（2019）川01民终13343号医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理法院：成都市中级人民法院

审判人员：赫耀文　　何春梅祝颖哲

案号：（2019）川01民终13343号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-10-10

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人刘某、遂宁市中心医院（以下简称遂宁医院）、四川大学华西医院（以下简称华西医院）、四川大学华西第二医院（以下简称华西二医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案，上诉人刘某的委托诉讼代理人潘耀华、上诉人遂宁市中心医院的委托诉讼代理人张利彬、张海洋、上诉人四川大学华西医院的委托诉讼代理人江敏、四川大学华西第二医院的委托诉讼代理人柳宇红、伍长康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

刘某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审二审诉讼费用由遂宁市中心医院、四川大学华西医院、四川大学华西第二医院承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人的院外护理费按每天120元，计算10年共计438000元，上诉人对此不予认可，根据重庆市科证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中载明，被鉴定人系完全护理依赖，且上诉刘某熙的伤残等级为二级，根据其身体状况及精神状态，上诉刘某熙需要双人护理，由于是其父母进行护理，应当按其父母的收入标准计算护理费，故上诉人的院外护理费应以护理人数2人、护理期暂计十年至2025年6月12日计算，共计960000元；2、一审法院认定华西二医院承担5％的赔偿责任过低，根据重庆市科证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中载明，华西二医院在被鉴定人诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人损害后果之间有间接因果关系，属于诱发因素，华西二医院前后有两次治疗行为，鉴定人出庭时也表明华西二医院如果诊断明确、治疗及时就不会出现这种严重后果，因此华西二医院承担的赔偿责任比例应当为10％；3、一审法院判决认定遂宁市中心医院、四川大学华西医院、四川大学华西第二医院共同承担精神损害抚慰金50000元过低，上述三者的侵权行为给上诉人刘某及其父母造成了严重的精神损害，故精神损害抚慰金应为80000元；4、一审法院认定华西医院及华西二医院应承担赔偿费用时，均在责任比例范围内扣除其不应当承担的费用，没有事实依据；5.一审法院酌定上诉人的住宿费为8000元，上诉人不予认可，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”上诉人在重庆长期接受治疗，有病历及相关证据，上诉人提供了租房合同及相关证据，足以证明住宿费是20520元。

遂宁市中心医院辩，1、关于院外护理费的问题，应当按照上一年度护理服务专业人员的平均费用标准进行计算目前的标准是102.1元，而不是120元一天，对于护理人数按照四川司法鉴定指引关于护理时间和护理依赖的规定，对于护理依赖和等级护理人员原则上为1人，故应按照1人计算；2、关于精神抚慰金，在其的上诉意见中也提出了精神抚慰金判定其承担3万元过高；3、一审法院酌定的8000元住宿费合情合理，应予以维持。

被上诉人辩称

四川大学华西第二医院辩称，1、关于院外护理费的问题答辩意见与遂宁市中心医院一致；2.针对赔偿过低的问题，其认为在司法鉴定意见书中认定华西二院有过错且有因果关系，这个鉴定结论本身缺乏科学性，而且和鉴定人在答疑当中提到的基本事实是有矛盾的，所以华西二医院认为在诊疗过程当中其没有过错，与损害结果也没有因果关系，不应当承担赔偿责任。两次治疗的情况如下，首次治疗是因为患方要求转院，并且签字不进行腰椎穿刺的检查，然后联系了华西医院，所以转院的问题是由患方决定的，其本身没有责任，第二次治疗是颅内感染在华西医院完全治疗完毕之后转院至华西二医院，在神经系统已经形成的情况下进行的，所以无论华西二医院当时检查方面是否存在瑕疵，都不影响损害后果，所以增加华西二医院的赔偿责任比例是不恰当的；3、关于精神抚慰金答辩意见与遂宁市中心医院一致；4、关于赔偿费用，认为在一审法院的计算金额方面是存在错误的，医疗费里面有将近10万元是治疗其自身疾病的费用也作为赔偿范围进行计算，故一审法院的计算金额也存在错误；5、关于住宿费的问题，一审认定正确，而且上诉人主张的租房费用，其提供的租房合同和治疗的病历并不能够在时间上产生对应的关系。

四川大学华西医院辩称，1、关于刘某主张的护理费，本案当中患方没有证据证明需要两名护理人员，根据人身损害赔偿的规定，护理人员原则上为1人，按照1人计算护理费符合相关的法律规定，患方要求按照2名计算缺乏法律依据，应不予支持；2、关于三家医院共同赔偿5万元精神抚慰金过低的问题，我们认为患方的观点缺乏法律依据，需要强调的是患者到华西医院就诊时病情重，华西医院挽救了患者的生命，一审判决却判决华西医院承担1万元的精神抚慰金缺乏事实和法律依据，也显失公平；3、关于患方称认定华西医院和华西二院的赔偿费用时不应当扣除“不应承担责任的部分费用”的问题。首先，华西医院的诊疗行为没有过错，不应当承担赔偿，就赔偿金维金额的计算来看，一审在计算赔偿费用的时候，将入华西医院的相关费用予以扣除有事实和法律依据，患者在入华西医院之前相关损害后果已经产生，并且对华西医院来讲，在入华西医院之前产生的费用属于治疗其原发疾病的费用，与华西医院无关，当然应当扣除。其次，关于患方主张的医疗费以及一审在判决时将报销的费用纳入损失的问题在华西医院上诉状中会详细阐述；4、关于住宿费的问题，根据人身损害赔偿司法解释的规定，受害人确实有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，其发生的合理住宿费和伙食费应予以赔偿，而本案中患方提交的长期租房合同如果属实，也仅能证明在当时租房，并非不能住院而产生的费用，患方要求按照租房费用承担住宿费缺乏事实和法律依据。

上诉人诉称

遂宁市中心医院上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回刘某的诉讼请求；2.判令被上诉人刘某承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序违法，1、本案一审中，法院委托重庆科证司法鉴定中心对本案进行了医疗过错鉴定，该鉴定分析意见和结论认定事实错误、逻辑混蓝、鉴定证据明显不足，故遂宁医院向一审法院提出了重新鉴定的申请，但一审法院未启动重新鉴定，导致本案定性错误，程序违法；2.重庆科证司法鉴定中心鉴定意见书裁定我院的责任参与度为“20％-30％”，一审法院裁定我院承担30％责任有失公正；3.本案已对患儿进行伤残等级鉴定，理应不该核算康复费用，但一审法院将鉴定机构确定的康复费用认定为后继治疗费进行损失核算，无法律依据；4.一审法院判决我院承担30000元的精神抚慰金过高，有失公正。

被上诉人辩称

刘某辩称，1.一审对遂宁市中心医院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回其上诉；2.一审鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，一审认定遂宁市中心医院按照30%承担赔偿责任标准恰当。

四川大学华西第二医院述称，遂宁市中心医院的上诉不针对华西二医院，所以对其上诉不发表意见。

四川大学华西医院述称，对遂宁市中心医院上诉状提到的遂宁市中心医院是否应当承担责任的问题请法院依法公正判决，华西医院方同意遂宁市中心医院关于康复费用问题的意见。

上诉人诉称

四川大学华西第二医院上诉请求：1、撤销（2016）川0107民初4394号民事判决；2、依法改判驳回刘某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审委托重庆科证司法鉴定所出具的鉴定意见违背医学常识，不合逻辑，不应采信，（1）根据医学界通说，脑性瘫痪是出生前后1个月内各种原因所引起的脑损伤或发育缺陷导致的运动障碍及姿势异常，是小儿时期特有的一组疾病和常见的神经伤残，该患儿发病年龄不是在出生后1个月而是在出生后2个月内，不符合脑性瘫痪的临床特点，更不可能是鉴定人所说的化脓性脑膜炎导致的脑性瘫痪，（2）患儿当时年仅2月，病情危重，当时患儿母亲也坚决要求转院，转院至华西医院PICU是有利于患儿的健康和安全的，鉴定人出庭接受质询时也表明转院并没有影响神经系统疾病治疗，华西二医院并不存在选择转院时机欠妥的问题，（3）患儿住院前已反复多次惊厥，即使有脑损害，进入华西二医院时已经形成，华西二医院不应对入院前病人已经形成的损害负责，（4）巴氏征阳性在新生儿时期和婴儿时期是生理现象，如果1岁半以后出现此反射，则为椎体束损害的重要体征，患儿入院时仅2个月，出现巴氏征阳性属于生理现象，鉴定人以巴氏征阳性为由错误地认定华西第二医院“理应”检查，并认定医方存在过错需要承担责任是不科学的；2.一审赔偿计算存在错误（1）同时支持康复费和残疾赔偿金不当，根据相关法律规定，伤残鉴定应当在治疗终结后进行，重庆科正司法鉴定所鉴定刘某伤残等级为二级，同时又认为患儿情况并未稳定还可能发生变化，并鉴定康复费用为1500元/月，法院支持残疾赔偿金，则不应支持康复费，（2）医疗费、护理费、住院伙食补助费不应超过脑性瘫痪治疗的范围，刘某以脑性瘫痪为损害后果主张赔偿，医疗费、护理费、住院伙食补助费只应包含针对脑性瘫痪治疗的费用，患儿治疗膈疝等自身疾病的费用依法不属于赔偿范围，一审中刘某提供了医疗费发票，但并未提供康复治疗病例证明这些费用属于脑性瘫痪康复费用，另外三家医院的住院病例显示，遂宁医院3348.91元，华西二医院二次住院分别发生4323.91元、10633.62元，华西医院79767.68元均属于治疗化脓性脑膜炎、膈疝、××的费用，不属于本案的赔偿范围，（3）伤残赔偿金计算不当，根据二级伤残的鉴定结论，其赔偿比例应为90％，一审按照100％计算不当；（4）护理费、医疗费、残疾赔偿金应分期支付。

被上诉人辩称

刘某辩称，请求法院驳回上诉人华西二医院的上诉请求，理由如下：1、针对鉴定意见，该鉴定意见客观真实合法，三性符合证据规则；2、针对各项赔偿项目，残疾赔偿金和康复费用这两项赔偿事项同时存在，并不相冲突，医疗费、护理费和住院伙食补助费用依法应当纳入赔偿范围；3、伤残赔偿金没有计算错误；4、医疗费、护理费、残疾赔偿金不应当分期支付，被上诉人要求分期支付没有法律依据，四川大学华西第二医院是将病历拆分了的，显然存在问题。

遂宁市中心医院述称，对于四川大学华西第二医院上诉的理由中关于患儿在入住华西医院前是否存在脑损伤的问题遂宁市中心医院向法院提出了重新鉴定的申请，应该由第三方独立的医院进行判定，对于另外的四川大学华西第二医院上诉的理由没有意见。

四川大学华西医院述称，对四川大学华西第二医院是否应当承担责任由法院依法公正判决，对其提到的相关费用计算的问题我方予以同意。

上诉人诉称

四川大学华西医院上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法驳回被上诉人刘某对上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人刘某承担。事实与理由：一审法院认为，根据鉴定结论，上诉人华西医院对刘某的诊疗行为存在过错，且与刘某的损害后果存在因果关系，判令华西医院承担5％的赔偿责任，赔偿被上诉人刘某87549.62元，一审法院直接适用鉴定报告认定的责任比例，而不管鉴定报告作出后，上诉人对鉴定报告提出的异议及鉴定人一审出庭接受质证时无法回答上诉人华西医院提出的相关问题，直接按照鉴定报告认定的责任比例判令上诉人承担赔偿责任，存在认定事实不清、适用法律不当的问题。1.一审据以采信的鉴定报告明显依据不足，一审法院按照鉴定报告的意见，直接认定上诉人承担5％的责任，认定事实不清，鉴定人一审出庭接受质询时已确认被上诉人刘某到华西医院入院治疗时病情非常严重，先天性膈疝应当尽早手术以免造成其他后果，鉴定报告认为“华西医院行先天膈疝修补手术的治疗时机选择欠妥，存在不足”缺乏证据，上诉人为被上诉人刘某实施膈疝修补手术的时机得当，完全符合诊疗常规，刘某目前的脑损害与华西医院的诊疗行为没有任何因果关系；2.一审判决对有关赔偿的计算存在适用法律不当问题，（1）根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，被上诉人因此次医疗损害产生的医疗费用，应当由致害人按应承担的责任比例承担，鉴于医保机构已经报销其中部分医疗费用，故被上诉人社保已报销医疗费不应属于被上诉人应医疗损害产生的损失，关于医疗费一审未将被上诉人社保已报销医疗费进行扣除，属于适用法律不当，（2）关于康复费一审法院计算伤残赔偿金的同时，又计算康复费适用法律不当，（3）关于精神抚慰金，一审判决上诉人承担10000元精神抚慰金缺乏事实和法律依据，显失公平，（4）一审中被上诉人出示的医疗费票据部分没有相应的病历，不能证明与本案的关联性，（5）护理费按照120元/天计算缺乏依据，按照服务行业的工资标准，应当按照99元/天计算，请求二审法院一并予以审查。

被上诉人辩称

刘某辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，理由如下：1.本案是经过司法鉴定后作出的鉴定意见，该鉴定意见当中已经明确确认上诉人华西医院与刘某的损害后果存在因果关系，参与度是5%，因此一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确；2.针对上诉人针对各项的费用的计算：（1）关于医疗费，我们认为上诉人的理由不成立，因为社会保险是上诉人享有的社会福利，如果是把医疗费用从赔偿责任范围内扣除，该赔偿责任就转嫁给我方，减轻了侵权人的责任，放纵了侵权人的侵权侵害；（2）关于康复费，该理由也不成立，残疾赔偿金与康复费用并不互相冲突，没有任何法律规定这两个同时并存是不合法的；（3）关于精神抚慰金，一审法院根据上诉人过错参与度认定了1万元的精神损害抚慰金事实清楚，法律适用正确。对护理费我们在上诉状也对该赔偿事项进行了陈述。

遂宁市中心医院述称，赞成华西医院对相关费用的答辩意见。

四川大学华西第二医院述称，赞成华西医院关于费用方面的上诉意见，其他的问题由法院审查。

一审原告诉称

刘某一审起诉请求：判令原审被告赔偿刘某残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、康复费用（暂时计算10年）、交通费、医疗费、鉴定费、住宿费、残疾器具辅助费、复印、勘察、邮寄费、专家出庭作证费各项损失共计2671915.38元

一审法院查明

一审认定事实：2014年7月27日，刘某因“发热半天”至遂宁医院治疗，入院诊断为：上呼吸道感染（急性）。2014年7月29日，刘某家属要求转上级医院治疗，遂自遂宁医院转院至华西二医院，出院诊断：支气管××，抽搐待诊。在该院住院期间，刘某支付医疗费3348.91元。

2014年7月30日5时40分，刘某因“生后反复咳嗽、气促2+月，发热4天，抽搐7次”至华西二医院住院治疗，初步诊断为：重症××，先天性膈疝，抽搐待诊，颅内感染癫痫脓毒血症、高钾血症。在该院住院期间，刘某支付医疗费4323.91元。

同日15时26分，刘某转入华西医院治疗，于2014年8月2日在全麻下行接诊剖腹探查、左侧膈疝修补术，2014年8月17日出院后再次转入华西二医院治疗。2014年8月25日，刘某出院，出院诊断：支气管××，颅内感染化脓性脑膜炎左侧膈疝修补术后。刘某在华西医院住院期间，支付医疗费79767.68元，在华西二医院住院期间，支付医疗费10633.92元。

2014年9月至2015年3月期间，刘某多次至遂宁市中医院门诊治疗，并于2015年3月14日入住该院，2015年3月23日出院。在该院门诊及住院治疗期间，共支付医疗费5842.6元。

刘某出院后，多次至重庆医科大学附属儿童医院门诊治疗，并于2015年4月20日入住该院进行康复治疗，住院53天后于2015年6月12日出院，在该院门诊及住院治疗期间，刘某支付医疗费56765.66元。

本案审理中，刘某申请医疗过错鉴定，一审法院予以准许，但因华西二医院保管的封存病历出现拆封情况导致刘某对该院病历材料真实性不予认可。为推进案件处理，一审法院将遂宁医院及华西医院的病历材料于2016年10月提交西南政法大学司法鉴定中心，委托该中心进行鉴定。2016年12月5日，西南政法大学鉴定中心出具《退案说明》，载明因技术条件限制，无法出具明确结论，予以退案处理。后一审法院再次将上述两家医院的病历材料委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年8月14日出具《退案说明》，载明因缺乏华西二医院的病历材料，导致鉴定工作无法开展，故予以退案。之后，一审法院组织各方对刘某保存的华西二医院的客观病历进行质证后，将遂宁医院、华西医院、华西二医院（客观病历）病历材料提交重庆市科证司法鉴定所进行医疗过错鉴定，并同时委托该鉴定所对刘某伤残等级、后期医疗费（康复费用）、护理依赖程度、残疾辅助器具费用进行鉴定。

2018年12月11日，重庆市科证司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，分析如下：

（一）、被鉴定人刘某在遂宁市中心医院诊疗过程中的医疗行为分析：

1.被鉴定人刘某在遂宁市中心医院诊疗过程中的医疗行为过错分析：

（1）医院病历书写不规范，存在不足；……病情变化时病程记录与护理记录中描述不太一致，病情评估中医生与护士描述有差异等，违反《病历书写基本规范》的要求，存在不足；（2）补钾指征掌握不当，存在不足。根据病历资料，患儿入院时无缺钾或低钾的生化检测及临床症状体征，且血钾检测报告（正常血钾范围）出来后仍然给予补钾治疗，存在不足；（3）未尽充分的高度诊疗注意义务，存在不足。根据病历资料，当患儿高热、抽搐时，临床考虑诊断低钙，未考虑颅内感染的诊断。患儿以发热、高烧入院，WBC及CRP检查提示感染，入院诊断上呼吸道感染，鉴别诊断需考虑颅内感染等。但是，患儿高热后出现明确颅脑神经系统症状、体征，以有秃枕，考虑低钙可能，予以补钙治疗，而未考虑诊断颅内感染可能，存在不足；（4）抗生素治疗选择不太恰当，未尽充分的不良结果回避义务，存在不足。根据病历资料，患儿高热、反复发作性抽搐，出现唇舌震颤、左侧鼻唇沟变浅等明确颅脑神经系统症状体征，在病程记录中记载应高度怀疑颅内感染可能，但并未作出相应的治疗调整。使用抗生素治疗药物为哌拉西林钠他唑巴坦钠，该药物血脑屏障渗透性较差，应当调整使用血脑屏障渗透性较好的三代以上头孢类抗生素治疗。

2、遂宁市中心医院的医疗过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）因果关系及参与度分析：……遂宁市中心医院在被鉴定人刘某诊疗过程中存在医院病历书写不规范；补钾指征掌握不当；未尽充分的高度诊疗注意义务；抗生素治疗选择不太恰当，未尽充分的不良结果回避义务等医疗过错。但是，被鉴定人刘某患上呼吸道感染、支气管××伴颅内感染等属自身疾病，且存在病情危重，病程进展迅速，逾后不良率高等因素。……分析认为：遂宁市中心医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与损害结果（脑瘫）之间有一定因果关系，属次要因素，参与度可考虑20%-30%。

（二）被鉴定人刘某在四川大学华西第二医院治疗中的医疗行为分析：

1.被鉴定人刘某在四川大学华西第二医院诊治中的医疗行为过错分析：（1）选择手术治疗时机欠妥，存在不足。根据病历资料，被鉴定人刘某入院诊断重症××、脓毒症、颅内感染先天性膈疝等，病情危重，理应首先针对××、颅内感染进行有效治疗，控制病情、改善全身基础情况，避免不良预后。儿外科会诊时也建议行内科治疗、纠正患儿情况。且华西医院入院后认为暂无急诊手术指征，需先行腰穿排查颅内感染病灶，并加用万古霉素抗感染治疗等紧急措施。因此，转院行手术治疗时间选择欠妥，存在不足；（2）术后转入院，缺乏针对颅内感染及颅脑并发症、后遗症等的检查、治疗，存在不足。根据病历资料，被鉴定人刘某术后转入，虽无发热、抽搐等，而双侧巴氏征阳性，理应需腰穿复查脑脊液、头颅行MRI检查及系统神经检查，确定颅内感染情况及有无并发症、后遗症等。但是，医院以华西医院已正规抗感染治疗17天，即使为化脓性脑膜炎，疗程已足够，且患儿无发热、抽搐等颅内感染征象，未进行颅内感染针对性检查、治疗，存在不足。

2、四川大学华西第二医院的医疗过错与被鉴定人刘某损害后果(脑瘫)因果关系及参与度分析:四川大学华西第二医院在被鉴定人刘某诊疗过程中存在选择转院手术治疗时机欠妥,术后转入院缺乏针对颅内感染及颅脑并发症、后遗症等的检查、治疗等医疗过错。但是，被鉴定人刘某患上呼吸道感染、支气管××伴颅内膜感染等属自身疾病，且存在病情危重，进展迅速，不排除入院前其颅脑损害已存在等因素。……分析认为：四川大学华西第二医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）之间有间接因果关系，属诱发因素，起轻微作用，参与度可考虑5%-10%。

（三）被鉴定人刘某在四川大学华西医院诊疗过程中的医疗行为分析：

1、被鉴定人刘某在四川大学华西医院诊治中的医疗行为过错分析：医院行先天性膈疝修补手术的治疗时机选择欠妥，存在不足。根据病历资料，被鉴定人刘某入院时重症××、颅内感染诊断明确，病情严重，患儿呈嗜睡状，四肢肌张力增加，伴反复抽搐等临床症状体征。应当及时加强抗感染治疗力度，防止发生继发感染，同时控制颅内高压、高热和抽搐发作，保持呼吸道通畅等处理。而先天性膈疝无急诊手术指征，可在患儿基础情况改善后择期予以手术修补。

2、四川大学华西医院的医疗过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）因果关系及参与度分析：四川大学华西医院在被鉴定人刘某诊疗过程中存在选择手术治疗时机欠妥等医疗过错。但是，被鉴定人刘某患上呼吸道感染、支气管××伴颅内膜感染等属自身疾病，且存在病情危重，进展迅速，不排除入院前其颅脑损害已存在等因素。……分析认为：四川大学华西医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）之间有间接因果关系，属诱发因素，起轻微作用，其参与度可考虑5%。

鉴定意见为：1、遂宁市中心医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）之间有一定因果关系，属次要因素，参与度可考虑20%-30%；2、四川大学华西第二医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）之间有间接因果关系，属诱发因素，其轻微作用，参与度可考虑5%-10%；3、四川大学华西医院在被鉴定人刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人刘某损害后果（脑瘫）之间有间接因果关系，属诱发因素，起轻微作用，参与度可考虑5%。

2018年12月11日，经重庆市科证司法鉴定所鉴定，刘某伤残等级为二级；康复费用约需人民币1500元/月；需完全护理依赖；可配置移动类辅助器具，如助推轮椅等，约需人民币1000元/只/3年换。刘某为上述两次鉴定支付鉴定费15000元。

另查明，一、刘某自遂宁医院出院后，在进行康复治疗期间，遂宁医院垫付了部分医疗费用，金额为113168.18元；二、刘某自华西二医院出院后，先后在华西二医院及华西医院进行门诊治疗，共支付医疗费12189.29元；三、各方当事人均申请鉴定人出庭接受质询，各支付费用500元；四、庭审中，刘某出示遂宁经济技术开发区凤台工作办公室凤台村村民委员会证明，载明刘某法定代理人刘明及尹以琼在该村未分得土地，该村为国家及开发区。

庭审中，各方当事人均申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭后，就各方质询意见进行回复。其认可认定遂宁医院入院证记载患者2014年7月23日23时入院属于笔误，实际入院时间为2014年7月27日23时。

一审法院认定上述事实，所采信的证据有：医疗机构执业许可证、身份证、病历材料、医疗费发票、鉴定意见书2份、鉴定费发票、鉴定人陈某料、村委会证明及当事人陈述等证据。

一审法院认为

一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，重庆市科证司法鉴定所出具的鉴定意见合法有效，且鉴定人员出庭接受质询后能够对鉴定结论的得出作出合理解释。对于就遂宁医院病历书写错误部分的笔误并不对鉴定结论的作出造成影响，故对该鉴定意见，一审法院予以采信。对于遂宁医院提出的重新鉴定申请，于法无据，一审法院不予同意。根据鉴定结论，三原审被告均对刘某的诊疗行为存在过错，且与刘某的损害后果存在因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，三原审被告应在其过错范围内对刘某的损害后果承担赔偿责任。根据鉴定意见，并结合本案案情，一审酌定遂宁医院对刘某的损害后果承担30%的赔偿责任；华西二医院承担5%的赔偿责任；华西医院承担5%的赔偿责任。对于原审原告的医疗费、住院期间护理费及住院伙食补助费部分，因其系从遂宁医院转入华西二医院及华西医院，故对于华西二医院及华西医院来说，在转入该院前的上述费用与其无关，故华西二医院及华西医院仅对刘某在入住该院后产生的上述费用在责任范围内承担赔偿责任。对于原审被告提出的刘某的医疗费中有部分费用已经报销，不应再次赔偿的抗辩，一审法院认为，医疗费用的报销是基于刘某自行购买相关保险享有的合法权益，不能因此减少原审被告在责任范围内应承担的赔偿义务，故对原审被告的此项抗辩，一审法院不予采纳；

根据刘某出示的证据、2017年四川省统计数字、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院确定刘某的各项赔偿费用如下：1、医疗费：286040.15元（凭票据，其中遂宁医院垫付113168.18元，刘某自行支付172871.97元。华西二医院对应的医疗费金额为282691.24元，华西医院对应的医疗费金额为278367.33元；）2、残疾赔偿金，刘某虽为农村户籍，但根据村委会出具的证明，其父母并未分得土地，该村为国家级经济开发区，并非农村，故应按照城镇人口标准计算此项费用。结合刘某的伤残等级，其残疾赔偿金为614540元（30727元/年×20年）；3、护理费，刘某住院期间确实需要护理，其多次住院共计90天，现刘某仅主张82天属于对权利的自由处分，一审法院予以许可。刘某按照每天100元计算为8200元合法合理，一审法院予以支持（华西二医院对应护理天数为80天，费用为8000元；华西医院对应护理天数为79天，费用为7900元）；对于出院后的护理费，根据鉴定结论，刘某属完全护理依赖，但刘某并未举证证明其需要双人护理。考虑刘某生长发育情况及物价变化等因素，一审本案中暂时确定出院后护理费计算十年，按每天120元计算，至2025年6月12日，出院后护理费为438000元，之后的护理费可根据当时情况另行主张；4、住院伙食补助费，刘某主张82天每天15元共计1230元合法合理，一审法院予以支持（华西二医院对应伙食补助费为1200元，华西医院对应伙食补助费为1185元）；5、康复费用，根据鉴定意见，刘某的康复费用实际为后续治疗费，考虑原告病情变化等因素，该项费用一审在本案中暂时自定残日之日起计算十年，及至2028年12月11日，为180000元，之后的费用可根据当时情况另行主张；6、残疾器具辅助费，根据鉴定结论，该项费用每3年约需1000元，现一审法院在本案中暂时自定残之日起计算9年，及至2027年12月11日，为3000元，之后的费用可根据情况另行主张；7、交通费，刘某多次转院治疗确实存在交通费支出，但其主张8935元过高，一审法院酌定为5000元；8、住宿费，刘某多次转院确实存在住宿费的支出，但其主张20520元过高，一审法院酌定为8000元；9、鉴定费15000元（凭票据）；10、复印费、查勘费、邮寄费，上述费用并非法定赔偿项目，一审法院不予支持；11、专家出庭费用，该费用属于刘某自行举证需要支出的费用，不属于赔偿范围，一审法院不予支持。综上，上述赔偿费用共计1559010.15元，遂宁医院承担30%为467703.05元；华西二医院扣除其不应承担的部分费用，结合责任比例，金额为77771.56元；华西医院扣除其不应承担的部分费用，结合责任比例，金额为77549.62元。对于刘某主张的精神损害抚慰金，刘某因三原审被告的侵权行为致残，确实存在精神损害。结合三原审被告各自的责任比例，一审法院确定遂宁医院赔偿刘某精神损害抚慰金30000元，华西二医院赔偿刘某精神损害抚慰金10000元，华西医院赔偿刘某精神损害抚慰金10000元。综上，遂宁医院共计应向刘某赔偿497703.05元，扣除其已经垫付的113168.18元，还应向刘某支付384534.87元；华西二医院共计应向刘某赔偿87771.56元；华西医院共计应向刘某赔偿87549.62元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、遂宁市中心医院自一审判决生效之日起十日内向刘某赔偿384534.87元；二、四川大学华西第二医院自一审判决生效之日起十日内向刘某赔偿87771.56元；三、四川大学华西医院自一审判决生效之日起十日内向刘某赔偿87549.62元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费1345元，由刘某负担900元，遂宁市中心医院负担350元，四川大学华西第二医院负担47.5元，四川大学华西医院负担47.5元。

本院查明

二审中，本案当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，一、重庆市科证司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》合法有效，鉴定意见具有参考价值，一审法院就遂宁医院病历书写错误部分存在笔误部分事实也已查明，故遂宁市中心医院在二审提出重新鉴定的申请本院不予支持。结合本案案情，本院对鉴定意见的证明效力作综合评判。

（一）关于遂宁医院的责任。遂宁医院在诊疗过程中存在过错，遂宁市中心医院作为一个地区的三甲医院，代表了当地的最高医学水平和诊疗技能，应以高度的医疗注意义务展开诊疗服务，而根据鉴定报告显示，遂宁医院存在补钾指征掌握不当、抗生素治疗选择不恰当等问题，未尽到高度注意义务。一审法院酌定其承担30％的责任并无不当，遂宁市中心医院的上诉理由不成立；

（二）关于华西二医院的责任。其存在前后两次诊疗行为，根据鉴定报告及一审庭审质证，华西二医院存在选择转院时机欠妥、术后缺乏针对颅内感染及颅脑并发症、后遗症等的检查等问题，鉴定报告认为华西医院在刘某诊疗过程中的医疗行为存在过错，参与度可考虑5％-10％，根据华西二医院在诊疗过程中存在的过错，一审认定其承担5%的责任偏低，本院认定其承担10％的责任。

（三）关于华西医院的责任。鉴定报告认为：“四川大学华西医院在被鉴定人刘某诊疗过程中存在选择手术治疗时期欠妥等医疗过错……其参与度可考虑5％”。根据本案案情，刘某转院进入华西医院治疗后，通过膈疝修补手术使其膈疝修补完善，根据一审庭审质证，鉴定人出庭陈述也表示无法明确具体何时手术才是恰当的时间，且鉴定机构在分析报告中也明确：刘某作为患者转院至华西医院进行治疗时病情危重，入院后其母亲签署的医患沟通表上也明确载明，手术时机是根据刘某病情报告及外科医生评定等共同决定。华西医院根据刘某的情况及相关诊疗规范，在患方同意后进行了手术，华西医院在患儿病情危重情况下在诊疗过程中已尽到合理诊疗义务，符合医疗原则，不应承担赔偿责任。本院对《司法鉴定意见书》中关于对华西医院承担5%责任的意见不予采信。

二、关于刘某因医疗损害产生损失部分是否应当扣除其由医保机构已报销的医疗费问题。本院认为，在人身损害赔偿纠纷之中，社会保险制度不能减轻侵权人的责任，刘某在治疗期间报销医疗费系基于其与社会保险关系发生，故在确定侵权人赔偿医疗费数额时，不将该部分予以核减。

三、关于伤残赔偿金和康复费是否可以同时计算的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“受害者因致伤残的，其因增加生活上所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”刘某有权要求赔偿义务人同时赔偿伤残赔偿金和康复费。

四、关于刘某所主张的护理人数、院外护理费标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。重庆市科证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书并未对上诉人刘某所需的护理人数作出意见，且刘某也未能举证证明需要双人护理，一审法院确定护理人员为1人并无不当。刘某申请对于护理人数进行鉴定的请求，由于其在一审举证期限届满前未提鉴定申请，本事实又非新的事实，对其请求不予支持。关于院外护理费用标准的问题，一审法院综合刘某生长发育情况及物价变化及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，暂时确定出院后护理费计算十年，按每天120元计算并无不当，上诉人华西医院关于一审对本项赔偿错误地主张，本院不予支持。

五、关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。根据上述规定结合刘某受伤致残的情况，以及当地的平均生活水平等因素。”一审法院酌情认定精神抚慰金为50000元符合法律规定。但一审确定遂宁医院承担刘某的精神损害抚慰金30000元偏低，由于遂宁医院在本次医疗损害责任纠纷中，存在过错责任比例大，本院酌定其赔偿刘某精神损害抚慰金40000元；一审法院判决华西二医院赔偿刘某精神损害抚慰金10000元恰当，本院予以确认；华西医院由于在诊疗过程中已尽到合理诊疗义务，符合医疗原则，故不承担精神损害抚慰金。

六、关于刘某主张一审酌定其住宿费为8000元过低的问题。本院认为，刘某虽提交了长期租房合同，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定“……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”而刘某提交的租房合同仅能证明其确有租房行为，并不能证明是因为客观原因不能住院而确有必要到外地治疗，也不能证明是因到外地治疗产生的费用，故一审法院酌定刘某住宿费为8000元，本院予以确认。刘某该项上诉请求，本院不予支持。

另外，关于刘某主张的华西医院及华西二医院应承担赔偿费用时不应在责任比例范围内扣除其不应当承担的费用，本院经核查，在计算华西二医院赔偿金时，该部分费用为刘某在进入华西二医院前在遂宁医院治疗的费用，予以扣除，并无不当，故对其该项主张，本院不予支持。

综上，遂宁市中心医院承担30%的责任，共计应向刘某赔偿507703.05元，扣除其已经垫付的113168.18元，还应向刘某赔偿394534.87元；华西二医院承担10%的责任，共计应向刘某赔偿165543.12元。华西医院不承担赔偿责任。

综上，刘某、华西医院的的上诉理由部分成立，遂宁市中心医院、四川大学华西第二医院的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4394号民事判决;

二、遂宁市中心医院自本判决生效之日起十五日内向刘某赔偿394534.87元；

三、四川大学华西第二医院自本判决生效之日起十五日内向刘某赔偿165543.12元。

一审案件受理费1345元，由刘某负担900元，遂宁市中心医院负担350元，四川大学华西第二医院负担95元。二审案件受理费共5380元，由刘某负担1345元，遂宁市中心医院负担2017.5元，四川大学华西第二医院负担2017.5元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　赫耀文

审判员　　何春梅

审判员　　祝颖哲

二〇一九年十月十日

书记员　　丁大贵