（2019）鄂28民终1347号医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理法院：恩施土家族苗族自治州中级人民法院

审判人员：刘开平　　覃恩洲陈敏

案号：（2019）鄂28民终1347号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-06-17

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人黎顺焱因与上诉人建始县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

黎顺焱上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判黎顺焱按20%承担赔偿责任；按误工836天赔偿上诉人的误工费；2、请求判令建始县人民医院承担全部诉讼费用。事实及理由：1、一审判决认定建始县人民医院的过错行为仅是侵害黎顺焱的知情选择权，仅按15%确定赔偿责任，属于事实不清，依法应予改判。依据本案鉴定意见，建始县人民医院不仅侵害了黎顺焱的知情选择权，而是直接侵害黎顺焱的就医决定权，在鉴定过程中，建始县人民医院承认是在没有明确诊断的情况下进行手术及指定方案，手术效果并不理想，直接导致黎顺焱后期多次就医治疗，且两次就医期间，建始县人民医院没有提供治疗的替代方案或建议到上级医院就医，误导了黎顺焱，侵害了黎顺焱的就医决定权。2、一审法院认定建始县人民医院侵害黎顺焱知情权并不必然导致截肢残端痛性神经瘤再复发，属于认定事实不清。建始县人民医院直接导致黎顺焱承受复发几率增加的严重后果和痛苦，是很明显的医疗技术损害责任。一审法院在未释明遗漏鉴定事项的情况下认定误工时间仅住院期间，没有事实和法律依据。

被上诉人辩称

建始县人民医院辩称，一审法院依据本案事实认定的责任比例是正确的。关于误工期，虽然我们存在未告知的过错，但上诉人黎顺焱从我们医院出院就恢复了劳动能力，虽然他有伤残，这个伤残是他做手术造成，此期间不应该计算误工费。

上诉人诉称

建始县人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判黎顺焱承担85%的鉴定费、交通费、住宿费。判令黎顺焱承担本案诉讼费用。事实及理由：1、交通费、住宿费均系本次事故产生的财产损失，应当按照双方的责任比例分别承担。本案中，一审法院已在综合双方过错的情况下，认定由建始县人民医院仅承担15%的责任比例，交通费和住宿费也应当按15%的比例予以划分。2、根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第四款的明确规定，医疗损害鉴定的鉴定费最终按责任比例承担，一审判决本案鉴定费15000元完全由建始县人民医院承担没有事实和法律依据，应按15%的比例承担。

被上诉人辩称

黎顺焱辩称，本案的案由是医疗损害纠纷，适用侵权责任法，黎顺焱到同济医院就医，不存在共同过错，所以建始县人民医院提出按比例承担不符合法律规定，一审法院判定交通费、住宿费全部由建始县人民医院承担符合法律规定。因建始县人民医院的过错我们才申请鉴定，鉴定结论也是建始县人民医院存在过错，《医疗纠纷预防和处理条例》是行政法规，适用于医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，本案是医疗损害责任纠纷，《侵权责任法》的效力高于《医疗纠纷预防和处理条例》，一审法院判定由建始县人民医院承担全部鉴定费用符合法律规定。

一审原告诉称

黎顺焱向一审法院起诉请求：１、判令建始县人民医院赔偿黎顺焱医疗费41892.77元；2、建始县人民医院赔偿黎顺焱住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费21638.80元；３、判令建始县人民医院赔偿黎顺焱误工费73066.40元；４、判令建始县人民医院赔偿黎顺焱精神抚慰金12000.00元；５、判令建始县人民医院赔偿黎顺焱残疾辅助器具费、残疾赔偿金等共计107705.00元；6、由建始县人民医院承担案件受理费。

一审法院查明

一审法院认定事实：黎顺焱因右腿烧伤久治不愈三年有余，于2014年4月16日入住建始县中医医院外二科治疗，入院诊断为：右足慢性溃疡，右足骨髓炎。同月24日办理出院手续。因病情需要，黎顺焱于出院当天（4月24日）又转入建始县中医医院骨科治疗，诊断为：右足跗骨慢性骨髓炎伴皮肤溃疡形成。同年4月29日“行右小腿中段截肢术”手术。2014年5月23日出院。术后，黎顺焱因右小腿截肢术后残端神经瘤疼痛，于2015年1月7日再次入住建始县中医医院治疗，同年1月9日“行右小腿截肢术后残端神经瘤切除术”，同年2月26日“行残端疤痕组织切除及BSD覆盖持续负压吸引术”，同年3月7日“行右小腿残端神经瘤切除术后伤口不愈二期缝合术”后，黎顺焱要求出院并于2015年8月31日办理出院手续。2015年9月4日，黎顺焱到建始县人民医院住院治疗，入院诊断为：右小腿残端痛。同年10月5日出院。2016年1月21日，黎顺焱再次入住建始县人民医院，入院诊断为：右小腿截肢术后并神经瘤形成、右膝关节骨性关节炎。同月25日，黎顺焱接受“右小腿截肢术”治疗。2016年2月23日出院。2016年9月2日，黎顺焱入住建始县民族医院骨科，入院诊断：１、右下肢残端综合症；2、末梢神经炎。该院予以抗炎、改善循环对症支持治疗。2016年9月14日，黎顺焱要求出院。此次住院花费医疗费6002.81元（农村合作医疗已报销4048.00元，政府救助1368.00元，黎顺焱自负586.81元）。2017年11月6日，黎顺焱在护理人员陪同下入住华中科技大学同济医学院附属同济医院骨科，入院诊断：右小腿残端神经瘤。黎顺焱在被行“右小腿残端神经瘤切除术”后于2017年11月21日出院，花费医疗费31874.06元（农村合作医疗报销12749.00元，黎顺焱自负19125.06元）、交通费652.00元。2017年4月23日，黎顺焱到华中科技大学同济医学院附属同济医院复印病历往返开支交通费552.00元。2017年11月21日，黎顺焱又入住建始县业州镇卫生院，入院诊断：右小腿残端神经瘤术后，予以抗炎及局部换药治疗，后于2017年12月11日出院，花费医疗费4015.97元（农村合作医疗已报销3293.00.00元，黎顺焱自负722.97元）。黎顺焱在本案诉讼中于2018年7月4日提出医疗过错、医疗过错行为与损害后果是否有因果关系、医疗过错行为对损害后果参与度等内容的鉴定申请。建始县人民法院委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定对进行了鉴定，该机构于2018年12月20日作出沪润司鉴[2018]临医鉴字第48号《司法鉴定意见书》，分析认为：（一）医方诊疗行为是否存在过错。1、根据被鉴定人黎顺焱2015年9月4日入院时的主诉、现病史和体格检查所见，初步诊断“右小腿残端痛”成立，给予止痛、营养神经、神经阻滞等对症治疗，符合诊疗常规及患者病情需要。2、根据被鉴定人黎顺焱现病史、体格检查和影像所见，2016年1月21日入院后诊断“右小腿截肢术后并神经瘤形成、右膝关节骨性关节炎”成立，其残端痛经保守治疗无效，存在手术适应症，无禁忌症，根据影像检查见残端骨尖锐、皮下组织少，选择向近端截骨，打磨并用骨蜡封闭残端等处理，切除神经瘤并在近端离断神经，符合临床技术操作规范及病情需要。3、医方2016年1月25日对患者行“右小腿截肢术”治疗，其目的是为了对患者右小腿残端进行截肢整形，手术操作中实际上实施了“右小腿残端截肢整形+神经瘤探查切除”，但医方术前仅向患者告知行“右小腿截肢术”，而未明确告知患者原右小腿截肢术后残端不规整，需行“右小腿截肢术”整复，使患者误认为“右小腿截肢术”即是治疗神经瘤的手术。医方履行告知行为不规范，侵犯了患者的知情选择权，存在过错。针对反复发作的痛性神经瘤，复发率较高，术后仍有疼痛可能，术前应告知患者及家属，医方在两次住院期间针对神经瘤高复发风险无明确告知，存在过错。（二）医方过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小。根据被鉴定人黎顺焱截肢病史、术后主诉及手术探查所见，符合截肢术后并发症残肢痛诊断标准。残肢痛是截肢手术后可预见，不能完全避免的并发症。术中妥善处理骨、肌肉、神经等可减少残肢痛的发生几率。发生原因主要包括：1、神经断端刺激，神经瘤粘连或者位于瘢痕内受到牵拉；2、残端循环障碍；3、残端肌肉异常紧张；4、残端骨刺。残肢痛的处理，除应用镇痛药物等对症治疗外，还要根据病因进行治疗，如残端骨刺，可行骨刺切除。对痛性神经瘤的处理方法是：神经瘤切除；神经瘤切除后断端结扎或断端相互吻合法；神经束吻合法等。神经瘤切除术的操作要点为近端封闭后用锐刀切除神经瘤，使神经近端回缩至健康组织中。但以上办法均不能避免痛性神经瘤的复发。本例被鉴定人黎顺焱残肢痛发生原因考虑与残端骨质尖锐和神经瘤形成相关，医方给予残端截骨并行磨平、骨蜡封闭及神经瘤切除，操作符合技术规范要求。但医方术前未尽到合理的告知义务，影响了患者对手术治疗方法的知情选择权，与被鉴定人黎顺焱截肢残端痛性神经瘤术后复发有一定关系。鉴于被鉴定人黎顺焱术后反复发作神经瘤考虑主要与自身体质相关，分析认为，建始县人民医院诊疗过错，与被鉴定人黎顺焱的损害后果之间有一定的因果关系，建议原因力大小为轻微。鉴定机构同时说明对其他申请内容不予评定。此次鉴定，原告支出交通费2344.00元、住宿费477.00元、鉴定费15000.00元。另查明，黎顺焱参加了农村合作医疗保险，系低保户，享有民政医疗救助政策。黎顺焱在建始县中医医院住院治疗三次，住院天数分别为8天（治疗烧伤）、29天、236天，实际支出的医疗费用分别为220.24元、2162.16元、2530.15元；在建始县人民医院住院治疗两次，住院天数分别为31天、33天，实际支出的医疗费用分别为446.95元、1077.56元。在前述医院住院的医疗费中，除黎顺焱实际支付的部分外，其余均通过农村合作医疗保险报销和民政医疗救助支付。还查明，2015年8月27日，黎顺焱向建始县人民法院以建始县中医医院为被告提起医疗损害责任赔偿诉讼，建始县人民法院于2017年5月11日作出（2015）鄂建始民初01223号民事判决，判令建始县中医医院至2016年2月23日止，赔偿黎顺焱医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计193132.82元；驳回黎顺焱其他诉讼请求。建始县中医医院不服判决提起上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2017）鄂28民终1450号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案经上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定，建始县人民医院对黎顺焱的诊疗行为存在过错，应当赔偿因其医疗过错行为对黎顺焱造成的损失。本案争议焦点有：一、建始县人民医院对黎顺焱承担赔偿责任的范围以及比例；二、黎顺焱的损失具体如何确定。关于争议焦点一，根据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对本案“湖北省建始县人民医院对被鉴定人黎顺焱的医疗行为存在过错；与黎顺焱的损害后果存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微”的鉴定意见，黎顺焱在建始县人民医院住院治疗后又先后在建始县民族医院（2016年9月2日至2016年9月14日）、华中科技大学同济医学院附属同济医院骨科（2017年11月6日至2017年11月21日）、建始县业州镇卫生院（2017年11月21至2017年12月11日）住院治疗，其住院治疗期间所造成的损失应由建始县人民医院按责任比例承担赔偿责任。鉴于黎顺焱向建始县中医医院主张权利时，建始县中医医院已就2016年2月23日前所造成的损失予以赔偿，故建始县人民医院只应对因其医疗过错即自2016年2月24日后至2017年12月11日从建始县业州镇卫生院出院日止给黎顺焱造成的损失按责任比例承担赔偿责任，也即只应计算黎顺焱在此期间内因案涉医疗损害遭受的损失。关于建始县人民医院对黎顺焱应承担的责任比例问题，根据鉴定意见书中的前述鉴定意见，建始县人民医院的过错行为仅仅是侵害了黎顺焱的知情选择权，该过错行为并不必然导致截肢残端痛性神经瘤再复发，现鉴定认为医疗过错对损害后果的参与度为轻微，可见医疗过错仅是引起该损害后果的原因之一，如若建始县人民医院没有该医疗过错，黎顺焱的该损害后果即因治疗截肢残端痛性神经瘤所产生的损失也会发生。故对黎顺焱因建始县人民医院医疗过错给其造成损失中的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等确定由建始县人民医院承担15％的赔偿责任。对因建始县人民医院医疗过错给黎顺焱造成的交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，鉴于其不因建始县人民医院医疗过错的大小对黎顺焱有所影响，故应由建始县人民医院承担全部的赔偿责任。对争议焦点二，根据已生效的（2015）鄂建始民初01223号民事判决的判决结果，黎顺焱的伤残不是本案医疗过错造成的后果，其主张的残疾赔偿金和残疾辅助器具费因与建始县人民医院的医疗过错行为无因果关系。因此，对黎顺焱所诉因伤残造成的损失中的残疾赔偿金、残疾辅助器具费，不予支持。关于医疗费，黎顺焱自2016年9月2日至2017年12月11日止花费的医疗费共计41892.84元，其中黎顺焱实际支付的金额为20434.84元，其余部分已由农村合作医疗保险和政府医疗救助支付。我国民事侵权赔偿以“填补损失”为原则，对于已经报销和政府医疗救助的医疗费，黎顺焱并未实际支出，不属于实际损失范围，黎顺焱实际医疗费损失为20434.84元。关于误工费、护理费，已生效的（2015）鄂建始民初01223号民事判决，判决建始县中医医院对截止2016年2月23日前黎顺焱的该项损失已予赔偿，鉴于建始县人民医院行“右小腿截肢术”后因截肢残端痛性神经瘤复发率较高，如若没有建始县人民医院的过错存在，黎顺焱也可能为治疗截肢残端痛性神经瘤而继续住院治疗，也即建始县人民医院的过错不必然导致黎顺焱因住院而被误工、护理，结合本案具体情况，仅对黎顺焱在建始县民族医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、建始县业州镇卫生院住院治疗的12天、15天、20天，即只计算实际住院天数共计47天的误工费、护理费。其标准黎顺焱请求参照2017年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（农林牧渔业）计算，予以确认，其误工费、护理费分别为4051.40元(31462.00元÷365天×47天。黎顺焱请求每天按照87.40元标准计算属计算错误)。关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准(80.00元/天)，应当计算黎顺焱在前述医院住院治疗期间47天的住院伙食补助费（12天十15天十20天）计金额3760.00元。关于营养费，黎顺焱为抵御病痛进行治疗，确有必要加强身体营养，而加强营养须以日常生活中提高饮食质量为主，同前理由，对黎顺焱住院治疗期间的47天（12天十15天十20天）的营养费，其标准酌定按每天15.00元计算，计金额705.00元。关于交通费、住宿费，黎顺焱到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院、复印病历和到上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所做鉴定往返支出的交通费3548.00元和住宿费477.00元，共计4025.00元，均系因建始县人民医院医疗过错造成的损失，且支出合理，应予赔偿。关于精神损害抚慰金，由于建始县人民医院在黎顺焱处住院期间履行告知行为不规范，侵犯了患者的知情选择权，存在过错，进而导致了黎顺焱为治疗截肢残端痛性神经瘤又先后在其他医院住院，使其为治疗该病症而长期遭受到身体上的痛苦，虽然黎顺焱已因右小腿截肢后产生的不良后果，其精神损害抚慰金已经从建始县中医医院得到了赔偿，但不能替代被告因侵犯了黎顺焱的知情选择权这一过错而需对黎顺焱承担的精神损害赔偿责任，该项请求具有合理性，结合截肢后残端痛性神经瘤复发率较高、术后仍有可能发生疼痛的特征，酌定由建始县人民医院赔偿黎顺焱精神损害抚慰金2000.00元。关于鉴定费，黎顺焱在上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所支出的鉴定费15000.00元，系因建始县人民医院的医疗过错行为造成的损失，应由建始县人民医院承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于〈确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条之规定，判决：一、建始县人民医院赔偿黎顺焱医疗费3065.22元（20434.84元×15％）、护理费607.71（4051.40元×15％）、误工费607.71（4051.40元×15％）、住院伙食补助费564.00元（47天×80.00元/天×15％）、营养费105.75元（47天×15.00元/天×15％）、交通费3548.00元、住宿费477.00元、鉴定费15000.00元、精神损害抚慰金2000.00元等损失共25975.39元；二、驳回黎顺焱的其他诉讼请求。上述应付款项，限判决书生效后10日内履行完毕。本案受理费1582.00元，减半收取791.00元，由建始县人民医院负担225.00元，黎顺焱负担566.00元。

本院查明

二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对本案“湖北省建始县人民医院对被鉴定人黎顺焱的医疗行为存在过错；与黎顺焱的损害后果存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微”的鉴定意见，建始县人民医院对黎顺焱的诊疗行为存在过错，应当赔偿因其医疗过错行为对黎顺焱造成的损失。其住院治疗期间所造成的损失应由建始县人民医院按责任比例承担赔偿责任。本案中，建始县人民医院的过错行为仅仅是侵害了黎顺焱的知情选择权，该过错行为并不必然导致截肢残端痛性神经瘤再复发，现鉴定认为医疗过错对损害后果的参与度为轻微，可见医疗过错仅是引起该损害后果的原因之一，如若建始县人民医院没有该医疗后果，黎顺焱的该损害后果即因治疗截肢残端痛性神经瘤所产生的损失也有可能会发生。故原审法院对黎顺焱因建始县人民医院医疗过错给其造成损失中的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等确定由建始县人民医院承担15％的赔偿责任；对因建始县人民医院医疗过错给黎顺焱造成的交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，由建始县人民医院承担全部的赔偿责任并无不当。鉴于建始县人民医院行“右小腿截肢术”后因截肢残端痛性神经瘤复发率较高，如若没有建始县人民医院的过错存在，黎顺焱也可能为治疗截肢残端痛性神经瘤而继续住院治疗，也即建始县人民医院的过错不必然导致黎顺焱因住院而被误工、护理，结合本案具体情况，原审法院仅对黎顺焱在建始县民族医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、建始县业州镇卫生院住院治疗的12天、15天、20天，即只计算黎顺炎实际住院天数共计47天的误工费、护理费有事实依据和法律依据。

综上，上诉人黎顺焱、上诉人建始县人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2076元，由上诉人黎顺焱负担1627元，由上诉人建始县人民医院负担449元。

本判决为终审判决。

审判人员

审　 判　 长　　刘开平

审　 判　 员　　陈　敏

审　 判　 员　　覃恩洲

二〇一九年六月十七日

法 官　助 理　　李　洁

审判人员

书记员（兼）　　李　洁