二审法院发回重审检察院变更罪名算不算是新犯罪事实

       网友：公诉案因《抢夺罪》被抓后一审法院判1年6个月，被告不服上诉到二审法院（一审时候的公诉人没有抗诉）二审法院审理认为事情不清，证据不足，发回重审，发回重审的过程中，被告人收到公诉机关的补充起诉书，补充内容为变更起诉的事实定位《抢劫罪》，其余内容起诉内容没有大的变动。请问：这种情况法院会不会加刑期？
       苏义飞律师：变更罪名不算是新犯罪事实。犯罪事实不仅包括犯罪的客观事实，如犯罪手段、对象、结果等，还包括犯罪的主观事实，如故意或者过失、犯罪动机等，犯罪事实既包括重罪轻罪事实，也包括一罪数罪事实，但犯罪事实不是指同一犯罪事实得到更多证据的证明。这样做既是保障被告人行使上诉权的必然要求，可以避免通过重审变相加刑，又有益于维持法院判决的严肃性和稳定性。对同样的犯罪事实，同一法院的审理出现不同结果的判决即使保证了个案的公正性，却破坏了法律的一般公正，可谓是因小失大。对于发回重审的案件，人民法院应当在重新审判的基础上，查明犯罪事实，能认定的，要做到证据确实充分，不能认定的，就要予以否定，而不能从是否加重被告人刑罚的角度出发，去努力证实犯罪，这是违背检察与审判分工制衡的诉讼原则的。

        案情：
        案一：戚某夫妻和邻居许某家因琐事不和。一日，戚某之子戚甲不满许某与其父母发生争执，遂至其父母家守候许某。当晚7 时许，戚甲见被害人许某、许某之妻袁某回家途经楼梯过道，即拦住许某论理，并对许推揉殴打，致许倒地。戚甲还对被害人袁某左侧臀部踢了一脚，致使袁某倒地，直至周围邻居出面劝阻。经验伤和司法鉴定，许某胸部受外力作用，致左侧一肋骨骨折伴错位，构成轻伤；袁某也因受殴打构成轻伤。一审法院以故意伤害罪判处戚甲拘役3 个月，缓刑3 个月。戚甲不服，提出上诉。二审法院以事实不清、证据不定足为由撤销原判，发回重审。本案经检察机关补充侦查后再次以故意伤害罪起诉，一身法院重新审理本案后，认定戚甲的行为构成故意伤害罪，但在原审犯罪事实未有变化的情况下，对戚甲以故意伤害罪，判处拘役4个月15天，被告人戚甲提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

       案二:陈某因与邻居林某发生纠纷而对林某怀恨在心。1999年5月28日，陈某将半瓶农药甲胺磷倒进林家的水井里，因被及时发现而未造成严重后果。对于本案，一审时检察机关以故意杀人未遂起诉，法院以毁坏公私财物罪判处陈某有期徒刑2年。二审经审理以事实不清为由裁定发回重审。一审法院重审时，检察机关重新指控陈某犯投毒罪，法院以同样的犯罪事实认定陈某犯投毒罪，判处其有期徒刑5年。被告人不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

       评析：
       以上两个案例都是上诉案件，它们的共同点是：被告人不服一审判决提起上诉，二审法院依据刑事诉讼法的规定发回重审，之后，一审法院的判决加重了原审被告人的刑罚，不同点在于一个改变了罪名，一个没有改变罪名。人民法院在处理这类上诉案件时通常会产生较大的争议，甚至在不同的地方出现了不同做法。笔者认为，以上争议主要是由于对上诉不加刑原则的理解不同所造成，只有正确认识上诉不加刑原则，才能正确解决发回重审案件是否适用上诉不加刑原则的问题。
       一、上诉不加刑原则的价值蕴涵
       我国《刑事诉讼法》 第190 条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。’，这就是上诉不加刑原则。我国刑事诉讼法规定这一原则具有以下价值含意：
       第一，充分保障被告人的上诉权。上诉权是宪法赋予公民的重要权利，是刑事案件的被告人在一审判决后行使辩护权的主要方式。上诉不加刑原则使被告人消除了上诉可能被加重处罚的心理负担，有利于他们大胆地行使上诉权和辩护权，通过二审程序保护被告人的合法权益。
       第二，切实维护上诉制度和两审终审制。两审终审是我国基本的诉讼制度。事实证明，二审案件的开始，除了极少数是由于检察机关抗诉提起以外，绝大部分是因为被告人上诉所引起。因此，两审终审制的落实主要取决于被告人能否真正充分地行使上诉权。只有切实实行上诉不加刑原则，才能使上诉人行使上诉权时毫无顾虑，进而保证两审终审制的贯彻执行。
       第三，加强一审法院的审判责任感。根据上诉不加刑原则，如果一审法院量刑确属过轻，二审法院又受该原则的限制，这就可能产生轻纵罪犯的消极后果，影响法律的公正性。因而，这一原则从另一侧面要求一审法院注意加强责任心，提高办案质量，防止轻纵犯罪分子。
第四，促使检察机关积极履行公诉职能。上诉不加刑原则有一个例外，那就是因抗诉或者自诉引起的二审案件不受该原则的限制，这样，有了上诉不加刑原则，为了保证正确追诉犯罪，检察机关更应该通过行使抗诉权，发挥法律监督职能，以达到惩罚犯罪，维护国家、社会和人民群众利益的目的。
       正是由于上诉不加刑原则具有能上能下价值蕴涵，在刑事诉讼法实施过程中，最高司法机关通过的有关司法解释使上诉不加刑原则的适用范围呈现扩大之势。从刑诉法修订以前最高人民法院于1994 年通过的《关于审理刑事案件程序的具体规定》 （下称《规定》 ) , 到刑诉法修订以后最高法院通过关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（下称《解释》）的有关规定足以得出这一结论。根据《规定》 的第160 条和第161 条，共同犯罪案件只有一部分被告人上诉的，该原则对其他被告人同样适用；对数罪并罚的案件，不仅不能加重决定执行的刑罚，也不能在维持决定执行的刑罚不变的情况下，加重其中一个或者几个罪的刑罚；对一审判处缓刑的案件，二审不得撤销原判宣告的缓刑，或者延长缓刑考验期；在共同犯罪案件中，对于检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的，二审对其他被告人也不得加刑。刑诉法修订后，这些规定均被解释》第257 条和第258 条所保留，而且，不仅如此，解释》 还规定，虽然二审可改变一审认定不当的罪名，但不得加重原判的刑罚；对一审事实清楚、证据充分的案件，若量刑畸轻的，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，均只能按照审判监督程序重新审判。特别是后者为我们正确处理这类案件提供了有力参考。

二、上诉不加刑与实事求是、有错必纠原则的关系

实事求是、有错必纠是我国刑事诉讼的一项基本原则，该原则要求，在刑事诉讼的任何阶段，若发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。客观说，该原则与上诉不加刑的确存在不一致的一面。正确认识二者的关系对于准确适用上诉不加刑原则是十分必要。
如上所言，上诉权是被告人所拥有的基本权利。两审终审也是刑事诉讼的基本制度，没有上诉不加刑原则作保障，被告人的上诉权必然受到严重损害，两审终审制势必形同虚设。因此，从二审的目的和任务来看，上诉不加刑并不是依赖于实事求是、有错必纠原则的附属物，二者都是实现刑事诉讼的任务所必不可少的，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，我们还应当看到，上诉不加刑原则对实事求是、有错必纠的影响是非常有限的。且不说第一审判决绝大多数定罪量刑是正确无误的，少数错误的部分还包括轻、重两种情形，故第一审判决量刑过轻的情况本身就比较少见；更重要的是，检察机关作为控诉、监督机关，对定罪量刑过轻的一审判决有权提起抗诉。这样，只有被告人一方上诉而实际上量刑过轻的一审判决，二审又不能加重刑罚的情形只是极少数。所以，上诉不加刑原则应当认为是实事求是、有错必纠原则的一种例外，而不是对该原则的否定。二者虽然存在一般原则与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。

此外，根据上诉不加刑原则，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审法院不能直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，而只能维持原判。这种情况下，必须依法改判的（既是实事求是的要求，也是刑罚公正的要求），应当在第二审判决、裁定生效后按照审判监督程序重新审判。这在表面上看虽然有违实事求是、有错必纠原则，但这一错误最终还是通过审判监督程序得到了纠正，这样做同时也保证了上诉不加刑原则的贯彻实施，调和了二者之间的矛盾，无疑是司法实践的最佳选择。当然，这样做客观上以牺牲司法效率为代价，但这一结果毕竟是一审判决所引起的，此时国家的司法效率受司法者自己所损害，应当追究司法者自身的责任，从而使一审尽量不出现或少出现这类失误。而不能以牺牲上诉不加刑原则（实际上就是牺牲被告人的上诉权）为代价，转嫁司法者的失误。可见，上诉不加刑的本质含意应当是：在被告人一方上诉的情况下，若非发现新的并且是可能因此加重被告人刑罚的犯罪事实，二审法院不得将原审判决变更为不利于被告人。

三、在发回重审案件中如何体现上诉不加刑原则
《刑事诉讼法》 第二百二十六条 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

第一类观点，发回重案件可以加刑。例如，发回重审案件“当然不受上诉不加刑原则的限制”，但仅是为达到加重被告人刑罚采用的一种策略手段，也不可取。因为这样做，同样没有法律根据，并会带来不良后果。”[①] 又如，上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。对于发回重审的案件，原审法院应该依照第一审程序重新审理，查清事实，补充证据后，以事实为根据以法律为准绳，该加刑的加刑，该减刑的减刑，甚至可以免予刑事处罚或宣告无罪。对于原判事实清楚，证据确实、充分，只是量刑偏轻的案件，二审法院不能发回重审。[②]如果因事实不清、证据不足发回重审时，发现了新的犯罪事实可以加刑。”[③] 还有观点认为，在司法实践中，存在以下两种情况不受上诉不加刑原则限制：
( l ）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。
（2 ）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以不受上诉不加刑的限制。但是，上述情况必须是确属原判事实不清或证据不足以及真的发现了新的犯罪事实，在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则。”[④]


第二类观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，如果发回重审的案件可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定上诉不加刑原则。其理由是：第一审法院若对被告人加刑，按刑诉法的规定并不违法。但这种情况与那种明显的违法重审，对上诉不加刑的损害结果是相同的。因为，为了变相加刑而发回重审的理由，与其是相同的。”牲何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终身制的落空，结果若不是有弊无利，至少也是弊大于利。”[⑤] 又如，生诉不加刑的效力不仅适用于只有被告人一方上诉后的第二审程序，还适用于此类案件发回重新审判的一审程序。这是因为此处的一审重新审判是二审派生而来，若重新审判不能发现新的证据或事实，就不能加重原判刑罚。” [⑥]还有人认为，七般而言，为了保证上诉不加刑原则的贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”[⑦]

笔者基本赞同第一类观点，认为应当结合上诉不加刑原则的本质含意，以重审后犯罪事实是否有变化来决定重审可否加刑。这是因为，上诉不加刑原则是刑事诉讼的特殊性原则，它具有自己独立的诉讼价值，但又不能脱离刑事诉讼总的原则的制约，虽然二审案件都应当贯彻上诉不加刑原则，但发回重审案件终究不能等同于二审直接改判的案件。
正因为此，笔者也认为，发回重审案件也不能完全等同于未经上诉的一审案件。发回重审案件的以上特征决定了这类案件与上诉不加刑原则具有特殊关系，这种特殊关系表现在如下两个方面：
一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审相比，重审时法院不得加重被告人的刑罚。这里的犯罪事实不仅包括犯罪的客观事实，如犯罪手段、对象、结果等，还包括犯罪的主观事实，如故意或者过失、犯罪动机等，犯罪事实既包括重罪轻罪事实，也包括一罪数罪事实，但犯罪事实不是指同一犯罪事实得到更多证据的证明。这样做既是保障被告人行使上诉权的必然要求，可以避免通过重审变相加刑，又有益于维持法院判决的严肃性和稳定性。对同样的犯罪事实，同一法院的审理出现不同结果的判决即使保证了个案的公正性，却破坏了法律的一般公正，可谓是因小失大。对于发回重审的案件，人民法院应当在重新审判的基础上，查明犯罪事实，能认定的，要做到证据确实充分，不能认定的，就要予以否定，而不能从是否加重被告人刑罚的角度出发，去努力证实犯罪，这是违背检察与审判分工制衡的诉讼原则的。本文第一个案例就属于这种情况，一审法院重审加刑的做法是不妥当的。

另一方面，如果重审后犯罪事实确实发生了变化，则可以加重被告人的刑罚，具体说来，重审后犯罪事实发生变化导致加刑主要有以下几种可能：( l ）检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。（2 ）检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。（3 ）检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。本文的第二个案例就属于以上第（3 ）种情形，因而只要重审认定被告人的有投毒的犯罪事实（如是投毒的故意而不是毁坏财物的故意、是发生了危害公共安全的危险结果，而不是饮用水被毁坏的实害结果等），法院就可以以投毒罪，重新加重被告人的刑罚。