（2013）浙金刑二终字第217号徇私枉法罪二审刑事裁定书(1)

审理法院：金华市中级人民法院

案号：（2013）浙金刑二终字第217号

案件类型：刑事

案由：徇私枉法罪

裁判日期：2013-07-29

审理经过

义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人骆某犯徇私枉法罪一案，于2012年12月17日作出（2012）金义刑初字第3385号刑事判决。原审被告人骆某不服提出上诉，本院于2013年3月15日作出（2013）浙金刑二终字第57号刑事裁定，撤销原判，发回重审。义乌市人民法院重审后于2013年4月12日作出（2013）金义刑重字第3号刑事判决。义乌市人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，浙江省金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，原审被告人骆某及其辩护人陆云英到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人骆某从2006年6月份开始在义乌市公安局稠北派出所机动组工作（协警员），2008年3月至2012年4月期间担任机动组组长。

2007年下半年，龚某、郭江新（已判刑）合伙在在义乌市稠城街道稠州北路647号友谊宾馆一楼经营推拿店，从事容留卖淫活动，并雇佣了肖仕亮（已判刑）望风。因该店属于稠北派出所管辖范围内，龚某为寻求被告人骆某的庇护，于2007年下半年至2008年2月期间，先后四次送给骆某好处费共计人民币3600元，骆某收受后，明知龚某等人在友谊宾馆从事容留卖淫等违法犯罪活动，不予查处，放纵其犯罪行为，直至2008年4月22日，龚某、郭江新、肖仕亮等人犯容留卖淫罪一案被义乌市公安局查获。2008年5月，龚某因犯容留卖淫罪被取保候审后，将友谊宾馆推拿店转让给方某（已判刑），方某接手经营后，雇佣了尹某（已判刑）负责管理，继续从事容留卖淫活动。2008年5月份的一天，方某通过龚某约被告人骆某在工人北路沁源宾馆二楼的迪欧咖啡厅见面，期间方某送给骆某一个800元的红包，请其给予照顾。从2008年5月至2008年年底期间，被告人骆某先后五次收受了方某给予的好处费共计人民币24800元及两条硬盒中华香烟，骆某收受后，明知方某等人在友谊宾馆从事容留卖淫等违法犯罪行为，不予查处，放纵其犯罪行为。直至2009年5月27日，方某、尹某等人犯容留卖淫罪一案被义乌市公安局查获。2013年4月9日，被告人骆某家属主动向义乌市人民法院退出赃款人民币28400元。

原判认定上述事实的证据有：1、证人方某、龚某、陈某、尹某、金某、楼某的证言；2、工资发放表、稠北派出所机动中队队员名单、协警员辞退辞职报备表、协警（保安）八条禁令、保证书、协警队伍绩效考核办法、协警（保安）管理系统信息、稠北所协警工勤人员一览表、值班记录、起诉书、刑事判决书；3、身份证明、到案经过；4、被告人骆某的供述。

一审法院认为

原判认为，被告人骆某身为义乌市公安局稠北派出所的协警员，系在司法机关中实际从事公务的人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人骆某身为司法工作人员对明知是有罪的人而故意包庇使之不受追诉，属徇私枉法行为，其行为同时构成徇私枉法罪，依法应当按处罚较重的受贿罪定罪处罚。被告人骆某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人骆某的亲属主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人骆某犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；二、被告人骆某扣押在案的违法所得人民币28400元予以没收，上缴国库。

义乌市人民检察院抗诉提出，一、审判程序违法。二审法院裁定撤销原判，发回重审，属于程序违法。二、量刑不当。二审法院发回重审要求对原审被告人骆某以处罚较重的受贿罪定罪处罚，而一审法院重审过程中在骆某家属退出赃款人民币28400元（但赃物两条硬壳中华香烟未退）后，以受贿罪判处骆某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，处罚过轻，明显不当。

浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人骆某受贿人民币28400元，属于情节较轻的受贿犯罪；而原审被告人骆某数次故意包庇他人违法犯罪行为，主观恶性深，应当在徇私枉法罪的法定刑中处以较重的刑罚。虽然受贿罪的法定刑幅度高于徇私枉法罪，但在实际处罚过程中还应考虑犯罪的主观恶性、犯罪情节、危害后果等。根据本案的犯罪情节，应当属徇私枉法罪的处罚更重，原审法院重审判决适用法律不当。

原审被告人骆某对重审判决无异议。

原审被告人骆某的辩护人提出，骆某受贿事实清楚，重审后有退赃情节，请求维持重审判决。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人骆某身为司法工作人员，非法收受他人财物，对明知有罪的人而故意包庇使之不受追诉，其行为同时构成受贿罪、徇私枉法罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款规定，结合本案犯罪事实，对原审被告人骆某的行为应按照处罚较重的受贿罪定罪处罚。原审法院作出（2012）金义刑初字第3385号刑事判决后，原审被告人骆某不服提出上诉，检察机关未提出抗诉，本院裁定发回重审后，骆某没有新的犯罪事实被检察机关补充起诉，原审法院经重审，根据查明的犯罪事实，原审被告人骆某归案后的认罪、悔罪态度及重审期间的退赃表现，以处罚较重的受贿罪对骆某定罪，并处以有期徒刑二年六个月，缓刑三年，符合法律规定，应予维持。检察机关所提重审判决审判程序违法，量刑及适用法律不当的抗诉意见，理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长骆定进

审判员李晔

代理审判员徐英杰

裁判日期

二〇一三年七月二十九日

书记员

代书记员何诗思