《刑事审判参考》第114集的裁判要旨

整理：邓自华

第114集《刑事审判参考》共刊登指导案例16个，现将各案例的主要观点归纳梳理如下：

1.黄正田、许敬杰等串通投标案【第1251号】

【要旨】拍卖和招标投标是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚，否则有类推解释之嫌。

2.王志芳非法转让土地使用权案【第1252号】

【要旨】农民私自转让自有宅基地的行为，基于农村宅基地的政策导向，并参照最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律若干问题的答复》的精神，不宜按犯罪处理。

3.曾海涵非法经营案【第1253号】

【要旨】（1）未经批准开采稀土矿产品的行为虽然在客观上违反国家规定，但是如有证据证明其主观上没有违法开采的故意，则对该开采行为不宜追究刑事责任。（2）将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分工，未违反国家规定。（3）行为人因抵债原因获得稀土，后销售给有加工稀土资质的企业，属于定向选择，而非“自由买卖”，不违反国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）。（4）对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。

4.陈锦国故意杀人案【第1254号】

【要旨】对暴力抗拒行政执法的故意杀人、伤害案件是否适用死刑，需要在查清案件起因的基础上，准确分析被害人有无过错，从而做出公正判决。一般来说，可以从以下方面分析被害人过错问题：（1）行政管理的目的与动机是否正当；（2）行政强制程序是否规范；（3）暴力抗法行为是否具有防卫因素。

5.金建伟故意杀人、抢夺、非法侵入住宅案【第1255号】

【要旨】从案发现场检出了第三人的DNA，可通过第三人与被害人的关系、第三人没有作案动机及作案时间、第三人未到过现场及相关在案证据（如尸体解剖情况、被告人供述）等综合排除其他人作案的可能。

6.白云江、谭蓓蓓故意杀人、抢劫、强奸案【第1256号】

【要旨】共同故意杀人致一人死亡的，原则上至多判处一人死刑，这是司法实践中和刑法理论界已经普遍认同的原则。这个原则也适用于严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的故意杀人案件。在共同故意杀人犯罪中，有两名以上主犯的，应进一步细分其地位、作用。

7.崔小虎故意杀人案【第1257号】

【要旨】被告人始终供述伙同他人共同实施犯罪，且在案证据证明不能排除他人参与共同犯罪，导致被告人及该同案犯在共同犯罪中作用、地位无法准确认定的，不宜对被告人判处死刑。

8.张洁清故意杀人案【第1258号】

【要旨】防卫行为属于阻却犯罪事由，是应当有证据证明的定罪量刑事实。对于在案证据不能排除被告人的行为存在防卫可能性的，不宜对被告人判处死刑。

9.张杰、曲建宇等故意杀人案【第1259号】

【要旨】协助抓捕型的立功，要求符合以下三个条件：一是客观上有协助行为；二是成功抓获其他犯罪嫌疑人；三是协助行为确实起到实际作用。因此，虽然现场指认同案犯，但对抓捕未起到实际作用的，不构成立功。

10.于书祥猥亵儿童案【第1260号】

【要旨】刑法对“在公共场所当众猥亵”之所以加重处罚，其原因既在于该行为对被害人性的自主权及羞耻心伤害更大、对社会良好风尚冒犯程度更大，又能反映行为人置他人在场于不顾，目无国法，肆意妄为，主观恶性深。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对“当众”实施猥亵等性侵害犯罪虽不要求其他多人实际看到，但明确要求必须有其他多人“在场”。因此对于猥亵场所相对封闭，除被告人及被害人外无其他多人在场的情形，不宜认定为“在公众场所当众猥亵”。另外，在认定这一加重处罚情节时，还要从罪刑相适应的角度进行实质解释和把握。

11.高佑铭抢劫案【第1261号】

【要旨】根据被告人供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证，且与其他证据相互印证并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

12.王春红、徐满等抢劫案【第1262号】

【要旨】被告人在法定期限内口头提出上诉的，应视为有效上诉。死刑上诉案件未开庭审理的，属于严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，应依法发回重审。

13.费明强、何刚抢劫案【第1263号】

【要旨】二审法院将将原判数罪的事实结合在一起统一评价，将原判数罪并罚改为一罪并加重该罪的量刑，虽然从单罪量刑上看，似乎加重了对被告人的处罚，但这种比较是建立在不同事实基础之上的。在相同的整体事实基础之上，只要二审统一评价的罪名的量刑没有超出一审数罪并罚后决定执行的刑罚，就没有加重被告人的刑罚，不能认定违背了“上诉不加刑”的原则。

14.吴剑、张加路、刘凯诈骗案【第1264号】

【要旨】区分诈骗罪与合同诈骗罪应当注意两点：一是不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；二是不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。

15.张菊、王福贵、周道会贩卖毒品、运输毒品案【第1265号】

【要旨】对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑。对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑。

16.尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案【第1266号】

【要旨】（1）被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，可以认定为“在缓刑考验期内犯新罪”。（2）被告人在侦查人员的监控下收受贿赂，不属于“侦查陷阱”。