安徽金亚太律师事务所第151期刑事下午茶案例点评

作者：苏义飞律师

一、关于王某涉嫌假冒注册商标、非法经营一案点评

问题：

1.本案是如何案发的？涉案的90万斤稻种是在全国范围内销售还是只在当地销售？是否引起了当地种子市场价格巨大波动？

2.公安机关有没有提供证据证明王某的行为严重扰乱市场秩序？

3.y公司是国有企业，还是民营企业？

4. y公司出口的稻种在国内是否申请了种子生产经营许可证？涉案稻种在国内是否申请了种子生产经营许可证？

观点：

1.Y 公司提供包装印刷介绍信、稻种检疫码不等于书面委托生产、代销其种子，《种子法》规定，代销种子需要书面委托并且应当向当地主管部门备案。

2.《种子法》第二十三条　应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。因此，未取得种子经营许可证经营稻种的行为，属于非法经营罪的处罚范围。

3-4.王某以挽回损失为目的的销售行为，不同于一般的商业行为，是一种自力救济行为，是社会允许并提倡的行为。律师可以运用期待可能性理论、法律不强人所难原则和宽严相济刑事政策进行辩护。

先回答问题6.销售的种子以“物美价廉”取得农业市场的广泛好评，按照常识理解不会严重扰乱市场秩序，因为他没有社会危害性和危害后果。

人民法院案例库《（2023年）徐某某、江某某非法经营案》裁判要旨：非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。人民法院案例库《（2024年）周某兵非法经营准许撤回起诉案》裁判要旨：是否严重扰乱市场秩序，应当结合非法经营数额及造成的实际危害后果等情节进行实质判断。《（2018年）最高法指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案》裁判要点：对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

最后回答问题5.外包装标注品种与稻种实际品种不一致但种子质量合格的稻种，属于“以此种品种种子冒充他种品种种子”的销售假种子的行为。销售假种子的行为有社会危害性，可以刑事处罚。比如我要买凤梨，你给我菠萝，虽然菠萝质量很好，但是我喜欢凤梨的口味。

刑事审判参考《【第109号】李某平销售伪劣种子案》裁判理由：生产、销售伪劣种子（包括假种子），没有使生产遭受较大损失的，不能以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚，但销售金额在五万元以上的，可按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。人民法院案例库《（2024年）酒泉市某农业科技有限公司、王某某生产、销售伪劣产品案》裁判要旨：部分案件难以对使生产遭受损失的情况作出认定，故难以以生产、销售伪劣种子罪追究被告人的刑事责任。但根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售伪劣种子，不构成生产、销售伪劣种子罪，销售金额达到五万元以上的，可依法适用生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

附参考依据：

（2021年）种子法

第十五条　国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。主要农作物品种和主要林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定。由省、自治区、直辖市人民政府林业草原主管部门确定的主要林木品种实行省级审定。

第二十三条　应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。

第四十条　销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。

第三十八条　种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业农村、林业草原主管部门备案。

第四十八条　禁止生产经营假、劣种子。农业农村、林业草原主管部门和有关部门依法打击生产经营假、劣种子的违法行为，保护农民合法权益，维护公平竞争的市场秩序。

下列种子为假种子：

（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；

（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。

（2018年）最高法指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

（2024年）酒泉市某农业科技有限公司、王某某生产、销售伪劣产品案-生产销售伪劣种子,认定使生产遭受较大损失的证据不足的，可依法适用生产、销售伪劣产品罪定罪处罚：生产、销售伪劣种子罪，需要满足使生产遭受较大损失的条件。实践中，因受制于农时、土壤、天气和种植水平等复杂因素，部分案件难以对使生产遭受损失的情况作出认定，故难以以生产、销售伪劣种子罪追究被告人的刑事责任。但根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售伪劣种子，不构成生产、销售伪劣种子罪，销售金额达到五万元以上的，可依法适用生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

【第109号】李某平销售伪劣种子案-生产、销售伪劣种子犯罪的法律适用：没有使生产遭受较大损失的，不能以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚，但生产、销售伪劣种子，销售金额在五万元以上的，可按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；销售金额在五万元以上，并且使生产遭受较大损失的，既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售伪劣种子罪的，属于法条竞合，择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。

二、关于贺某强奸案点评

问题：

1.同案犯朱某是不是未成年？

2.同案犯为什么另案处理？

3.被害人当天喝了多少酒？

4.被害人平时酒量是多少？

5.卷宗有没有关于被害人醉酒状态的证据？

观点：

1.同案犯朱某不愿意出庭，其供述与其他证据存在矛盾的，又不能得到合理解释的，不应该作为证据使用。

相对证人而言，同案犯作为刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。人民法院案例库《（2023年）张某明抢劫案》裁判要旨：对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。刑事审判参考《[第497号] 何某国抢劫案》裁判理由：在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。
2.关于本案对被害人未进行检测，刚才丁主任也提到了傅某程强奸案，人民法院案例库中可能唯独这一个是醉酒型强奸的参考案例，裁判要旨中也没有提到必须要做进行检测，最后是根据女性平时的酒量以及报案前后的表现，综合认定是违背妇女意志。
3.情趣行为是为了增加性爱乐趣，提升情感交流，是一种双方你情我愿的行为。如果没有证据证明女方愿意接受男方拍打行为，不应当单方面定性为情趣行为。

4.因为本案有现场性爱视频，是关键性证据，性爱视频看不出来女方不能反抗、不知反抗，我支持本案不成立强奸罪。

附参考依据：

《[第497号] 何某国抢劫案-审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证》：在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。

（2023年）张某明抢劫案-非同案共犯供述的证明力认定：非同案被告人的供述存在更大的虚假可能性。相对证人而言，被告人作为刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，由于口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。特别是对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。

（2024年）傅某程强奸案-“醉酒型”强奸案中违背妇女意志的认定：审查认定是否同意不能仅以妇女是否有反抗为标准，妇女因各种原因不能反抗、不敢反抗或不知反抗的，均属于违背妇女意志。在“醉酒型”强奸中，妇女往往因陷入醉酒状态而不知反抗、不能反抗或反抗不明显。行为人在妇女醉酒状态下与其发生性关系，是否属于违背妇女意志，要综合该妇女与行为人的关系、是否有感情基础、发生性关系前后的表现，包括行为人是否利用妇女因醉酒而不知反抗、不能反抗的状态与其发生性关系等情节判断。