北京市高级人民法院劳动争议案件会议纪要解读

 《劳动合同法》及其实施条例实施以来，劳动争议司法实践中出现了很多新的情况，使得该法律中的一些空白点和争议点被业内人士任意解释，用人单位在人力资源管理过程中无所适从，劳动者因此盲目提起仲裁诉讼，给用人单位的正常管理秩序造成了极为不利的影响。为此，2009年北京市高级人民法院组织北京市各级人民法院民一庭(负责审理劳动争议案件)及劳动争议仲裁委员会相关裁判人员进行座谈，就这些空白点和争议点统一了认识。现将其中一些与用人单位密切相关的内容进行整理和分析，希望对用人单位的人力资源管理有所帮助。


一、双重劳动关系判断有标准。

会议统一认识，判断劳动者和用人单位之间是否构成劳动关系的三个要件为：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

上述三个要件实际上并不是新生事物，2005年劳动和社会保障部发布的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》就规定了认定劳动关系的上述三个要件。但是在2008年《劳动合同法》实施之前，该三要件主要用于用人单位与劳动者没有签订劳动合同时认定事实劳动关系的依据。但本次会议重申该三个要件，目的却是为认定一个用人单位的在职劳动者是否与另一个用人单位构成事实劳动关系提供依据。

这里有一个法律背景需要说明：在《劳动合同法》实施前，我国的法律是不认可双重劳动关系的，也就是说如果劳动者与甲用人单位已经存在一个劳动关系，即使该劳动者与乙用人单位之间的法律关系符合上述三个要件，其与乙用人单位之间也不再被认定为劳动关系。《劳动合同法》实施后，其三十九规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”，但如果仍按《劳动合同法》实施之前的“不认可双重劳动关系”原则判断，该条规定将出现一个悖论。

因此，本次会议纪要重申该三要件，有利于用人单位判断在外兼职人员是否与其他用人单位构成劳动关系，使用人单位管理在外兼职人员直至单方解除劳动合同有了明确的决策依据和举证方向。

司法实践中，证明自己的员工在另一个用人单位的工作内容、是否受该单位的管理及是否从该单位获取劳动报酬均有客观的困难，因此司法机关并不苛求直接充分，一些间接的证据也可以使用，如名片、介绍信等劳动者以新用人单位员工的名义工作的证据。同时这类证据也能证明劳动者在新用人单位的工作内容是否是该用人单位工作的组成部分，如一张标注有“销售部”职员的名片可以说明该员工从事的是销售的工作，而销售一般来说是一个用人单位业务的组成部分。当然，在具体案件中，还可结合具体情况采取其他办法获取证据，如录音或虚拟谈判以获取签字文件等。

二、对不辞而别员工的管理更方便。

会议统一认识，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方 劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。

之前因企业对该类员工的处理引发的劳动争议大多以企业向劳动者补偿两不找期间的工资等待遇而告终，问题出在哪里呢，关键就是该“长期两不找期间”用人单位是否应该履行有关劳动义务。

司法实践中，大多数用人单位在劳动者不辞而别后均不及时进行处理，一搁就是很多年，当劳动者事隔多年后提出工资补偿或其他要求，企业往往无法免责。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”用人单位没有积极行使自己对员工处理的权利，存在过错，因此应承担法律责任。

如果说，以用人单位存在过错为由判决用人单位承担责任勉强可以接受的话，对于管理规范的企业，其及时以违纪为由解除劳动合同后，仍有很多管理不便之处。首先就是处理决定会因劳动者的去向不明而送达不能，因此依法需要进行公告，这不仅导致处理决定生效的时间延迟而且增加用人单位的经济负担。其次，公告期过后的诉讼时效内（目前为一年），如果劳动者没有提起仲裁，这已经是成功的结果了。而一旦劳动者在诉讼时效内提起仲裁，更有甚者法院的一审二审全部走过，即使最终劳动者败诉，用人单位亦为此负出了惨重的代价。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”劳动关系仍然存续，用人单位仍需履行有关劳动义务。在此鼓励下，大多数劳动者在“赌一把心理”的作用下选择了仲裁诉讼之路。

本次会议统一认识让用人单位放心，也减少了劳动者为了获取利益而盲目、不诚信地提起仲裁诉讼的概率。但用人单位需要注意的就是务必要证明劳动者何时事实上离职，即仍要积极地、及时地对不辞而别人员进行处理，并将处理决定送达劳动者，注意一定是法律意义上的送达，切忌置之不理。

三、对个人的劳务外包不再被认定为劳动关系

会议统一认识，对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

之前，很多用人单位因工作需要，需要将一些相对独立的工作外包给个人，承包人可以自由安排完成该工作的时间，或者虽然需要按照用人单位要求的时间进行工作，但如何工作却可由自己决定。这类情况是否属于劳动关系，是否要给承包人上保险，报酬是否需要按月发放等，法律没有进行明确，因此用人单位很迷茫。

本次会议统一认识，让用人单位解除了这个困惑，劳务外包不再需要提心吊胆。但用人单位需要注意的是，劳务外包亦应签订书面的合同，对双方的权利义务，包括工作内容、交付标准、费用支付、违约责任等进行明确约定，否则发生争议后，无法说清楚与该个人之间是劳动关系还是承包关系。

四、关于劳动报酬方面的几个注意事项

1、工资有关资料的保存时间。

会议统一认识，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。两年保存期之前的，则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

举例说明，如果劳动者申诉要求支付过去三年的加班工资，那么在过去二年内的部分，由用人单位证明是否有加班、加班工资的计算标准、及是否已经兑现了全部的加班工资，另外一年内的部分，则由劳动者证明加班存在的事实、用人单位加班工资标准及用人单位应该兑现而未兑现的加班工资金额。

2、发薪日

会议统一认识，工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

举例说明，如果用人单位的工资结算周期是每月一日至月底，那么发薪日不得晚于次月七日，如果次月七日正逢周六日或法定节假日，则应提前至之前最近的工作日发放。

3、加班工资基数

会议统一认识，对于加班工资的日或小时工资基数的确定，首先按劳动合同中约定的全部工资金额确定，如果劳动合同中未约定，则按实际发放的应得工资标准确定。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

举例说明：如果双方约定工资总额为每月5000元，未在劳动合同中明确但实际按此执行，尽管每月扣除有关保险、个人所得税等费用后实得仅为4000元，但计算加班工资时仍按5000元计算加班工资的日或小时工资金额。如果劳动合同约定工资总额为每月5000元，同时约定计算加班工资的日或小时工资基数时按3000元计算，则该加班工资基数的约定无效。

五、关于经济补偿金或赔偿金

1、关于劳动合同到期后未续签期间的双倍工资

会议统一认识，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

《劳动合同法》规定劳动者入职后超过一个月未签订劳动合同，用人单位需要按月支付双倍工资至入职满一年之日，但并未规定劳动合同到期后未续订但存在事实劳动关系的情况下，用人单位是否应向劳动者支付双倍工资，如果应支付，到期后第一个月是否仍为宽限期，这些问题法律均未明确规定。因此实践中用人单位或不予重视，或无所知从。

本次会议对此进行了明确。统计数据表明，劳动合同到期前，双方对续定没有异议但对待遇、岗位、期限等无法协商一致导致劳动合同到期后形成了事实上的劳动关系的情况非常普遍。这种情形的风险主要在于在劳动合同到期双方事实上存在劳动关系期间，因最终无法达成一致意见而导致解约时，劳动者很有可能提出双倍工资问题。鉴于此，建议用人单位务必要在劳动合同到期前解决续约问题，如果不能就合同内容最终协商一致，务必要在劳动合同到期前将终止劳动合同通知送达劳动者。

2、关于协商一致解除劳动合同时的经济补偿金标准

会议统一认识，用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

进一步强调一下，大多数用人单位的管理者都认为双方在平等友好诚实信用的情况下协商达成一致意见，即使给劳动者的补偿低于法定标准亦属有效。但该认识是错误的，根据该规定，除用人单位明确告诉劳动者双方达成的补偿标准低于法定标准劳动者仍愿意接受的情况外，劳动者可以无条件反悔。

3、关于劳动者以保险缴纳违法为由被迫辞职时经济补偿金的限制。

会议统一认识，《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

举例说明：如果一名2006年入职的劳动者2010年3月以用人单位未为其建立社保关系（注意是未建立社保关系）为由提出解除劳动合同，用人单位应向其支付经济补偿金，但计算经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算，即2.5个月。如果用人单位为劳动者建立了社保关系，只是在为其缴纳社会保险时基数不足或欠缴部分月份，劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，其请求不会被支持。


以上是会议纪要中与人力资源管理实务密切相关的一些要点，是对仲裁、审判人员的指导，但并非法律规定，在司法实践中，案件情况纷繁复杂，司法人员还需根据个案情况综合考虑，并不一定会教条地按此会议纪要的观点办理。因此，上述提示并不能构成用人单位人事法律风险控制的绝对依据，但至少在目前是用人单位相对安全的指导意见。