汪才华：流标损害赔偿案例分析

 一、引言

在工程项目施工招标过程中，第一中标候选人在公示期间往往会成为众矢之的，引来各种各样的投诉，特别是来自后序的第二中标候选人的投诉，作为第二中标候选人冒着可能被“封杀”的危险，以实名制的方式提出投诉往往手握比较充足的证据足以使第一中标候选人被废标，其希望的结果是“重新评标”，以使其顺延成为第一中标候选人，但事与愿违，招标人或招标监督机构作出的决定往往是“重新招标”，即俗称的“流标”，由此引发了第二中标候选人对招标人或监督机构的诉讼。

第一中标候选人被认定中标无效后到底如何处理成为业界争论的一个话题，而为什么会产生这一争论是笔者进一步思索的问题，本文拟以二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程第47合同段因第一中标候选人涉嫌串标而流标，引发第二中标候选人上海经达诉广东省交通厅行政行为错误案为例，从法律和实务角度来找寻答案，并试图提出解决这一争议的办法，希望能引起相关部门的重视。

二、案情介绍及观点分歧

1、案情介绍

2009年5月，招标方肇庆市广贺高速公路有限公司（以下简称“广贺高速”）对外发布了二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程（以下简称“怀三高速机电工程”）的招标公告。

7月下旬，广贺高速向通过怀三高速机电工程47标段资格预审的10家申请人发出投标邀请，10家受邀人包括上海经达实业发展有限公司（以下简称“上海经达”）和广东新粤交通投资有限公司（“广东新粤”）。

8月中旬，广东新粤多次通过打电话方式向上海经达提出配合投标，上海经达予以了拒绝并对通话进行了录音。

9月4日，开标日如期而至，最终递交投标文件的投标单位只有7家，除上海经达和广东新粤外，其他五家单位竟然都投了没有中标可能的“自杀价”，其中还有两家单位投标报价低于现场抽取下浮系数后确定的最低限价而当场被废，广东新粤投标报价排名第一，上海经达排名第二。

9月14日，一封题为《如此异常的开标结果背后隐藏着什么》的投诉信以特快专递方式，由上海经达发往广东省交通厅。

9月28日，上海经达将串标的电话录音“铁证”摆到了广东省交通厅的台面上。

10月22日，省交通厅确认广东新粤涉嫌串标导致中标无效，同意广贺高速提出的经肇庆市交通局初审的重新招标的申请。

2010年3月，上海经达将广东省交通厅告上法庭（该案简称160号案），要求撤销交通厅同意重新招标的行为。

2010年6月2日，广贺高速在广州建设工程交易中心网站上公示了重新招标的中标候选人，上海经达认为招标方在其不知情下将招投标活动的地点由肇庆转移至广州，不公开透明，于是向交通厅投诉，交通厅复函认为该行为合法。

2010年8月25日，上海经达第二次将交通厅告上法院，要求撤销转移招标地点投诉合法的复函（简称378号案）。

2011年10月（3个月后），378号案作出判决，上海经达败诉。

2011年3月9日，160号案在越秀区法院再次开庭，主审法官更换为主审378号案的法官。上海经达当庭提出回避申请，认为在378号判决书中对“重新招标是否合法”的争议焦点作出了认定，判决上海经达败诉，主审的伍姓法官应该作为重大利害关系人回避160号案。

虽然法院表示需追加第三人，因此恢复160号案的审理。但上海经达认为该案在第一次开庭时已完成法庭辩论，没有必要更换主审法官。此外，上海经达还要求法院尽快作出依法判决。

160号案至今没有任何公开判决信息。

2、观点分歧

从上述案情介绍我们可以看出，本案分歧的关键是第一中标候选人中标无效时，应该重新招标还是重新评标的问题，正如上海经达代理律师汪金敏律师在本案的代理词的最后陈述：综上所述，本案争议焦点是工程评标过程中，五家有效投标人中有一家违规时，应该重新招标还是应该重新评标？系争工程招标尚在评标报告备案过程中，未公示评标结果，也未发出中标通知书，未产生中标人，被告依据《招标投标法》第64条认为中标无效进而同意重新招标显然适用法律错误。同时该招标也不符合《广东实施招标办法》第40条规定的可重新招标的三种情形，更不符合《招标投标法》第42条规定的否决所有投标进而重新招标的情形。故被告同意重新招标没有法律依据。广东新粤迄今为止仅仅被认定“涉嫌串标”，被告适用《招标投标法》第53条关于投标人串标中标无效的规定认定中标无效也缺乏事实依据。依法和招标文件规定，广东新粤被取消投标资格后，其投标应作废标处理，被告应及时通知招标人重新评标。被告在没有法律依据和事实依据的情况下，错误的同意重新招标的具体行政行为，活生生地剥夺了上海经达及其他三名有效投标人依法中标的权利。恳请贵院依法裁判，判如所请。

而广东省交通厅始终认为：其在确认广东新粤“存在采用不正当手段妨碍其他投标人投标”后，作出的同意该工程重新招标并禁止广东新粤参与投标的决定是合法的。

三、笔者分析

1、到底是属中标无效还是属于评标无效

从观点分歧中上海经达代理律师的代理词可以看出，上海经达一直在努力使问题的处理返回到评标流程，认为应认定为评标无效而非中标无效，其目的是使报价排名第一的广东新粤的投标文件作废标处理，以便自己能够以报价排名第二的位序顺位递补中标，其理由是：工程招标尚在评标报告备案过程中，未公示评标结果，也未发出中标通知书，未产生中标人，也就不存在中标无效之说。

笔者查阅了与公路工程施工招标投标相关的五部最重要的法律文件：《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《标准施工招标文件》（2007年版）、《公路工程标准施工招标文件》（2009年版），评标无效的概念只在《工程建设项目施工招标投标办法》中出现过，具体如下：

《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定：评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，有关行政监督部门可处三万元以下的罚款：

（一）使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；

（二）评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；

（三）应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；

（四）评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；

（五）评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影响评标结果的。

从上面可以看出，评标无效很明显是评标委员会及其成员在评标过程中有有当行为时的法律后果之一，对违反上述五种情形的，评标结果无效。而事实上从整个案情来看，上海经达并无针对评标委员会及其成员上述情形的投诉或诉讼，因此，上海经达死死咬定评标无效过于牵强，而且从上述规定我们也可以看出，即使评标无效，招标人或行政监督部门的处理既可选择重新评标也可选择重新招标，广东省交通厅的重新招标行政批复行为也很难找出毛病来。

而中标无效的概念在《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》三部法规中均有体现，具体如下：

《招标投标法》第五十条规定：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，……。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十二条规定：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，……。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……。

第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，……。

第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十七条规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。……。

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十九条规定：招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，……。

前款所列行为影响中标结果，并且中标人为前款所列行为的受益人的，中标无效。

第七十一条规定：依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，……。

前款所列行为影响中标结果，并且中标人为前款所列行为的受益人的，中标无效。

第七十四条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……。

第七十五条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，……。

第七十六条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第八十条规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。……。

《公路工程施工招标投标管理办法》第五十条规定：有下列情形之一的，招标人应当依照本办法重新招标：

（一）少于3个投标人的；

（二）经评标委员会评审，所有投标均不符合招标文件要求的；

（三）由于招标人、招标代理人或投标人的违法行为，导致中标无效的；

……。

从上面可以看出，中标无效很明显是招标人、投标人、招标代理机构在招标投标过程中有不当行为的法律后果之一，不当行为的主要情形有：

(1)泄密（标底，潜在投标人名称、数量等），影响中标结果；

(2)串通投标；

(3)以行贿手段谋取中标；

(4))以他人名义投标或弄虚作假，骗取中标；

(5)违法与投标人就实质性内容进行谈判；

(6)在评委推荐的中标候选人外或评委否定所有投标后自行确定中标人。

本案中广东新粤的行为明显属于上述六种情形的第二种情形，因此，业主单位广贺高速和上级行政监督部门广东省交通厅作出的中标无效和不允许其参与重新投标的决定应该是符合上述法律规定的。

2、中标无效后到底应该重新招标还是重新评标

《招标投标法》第六十四条规定：依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条规定：依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。

《公路工程施工招标投标管理办法》第五十条规定：有下列情形之一的，招标人应当依照本办法重新招标：

……。

（三）由于招标人、招标代理人或投标人的违法行为，导致中标无效的；

……。

从上述前两部法律法规可以看出，中标无效后既可选择重新招标，也可选择重新评标，而根据《公路工程施工招标投标管理办法》的规定：中标无效只可选择重新招标，那么，广东省交通厅最后批复的怀三高速机电工程重新招标行政行为应属合法。

3、前序中标候选人被废标后是否可由后序中标候选人递位中标

这个问题在《招标投标法》中未作规定。

《工程建设项目施工招标投标办法》第五十七条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

《公路工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。

招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同，或者在招标文件规定的期限内未能提交履约担保的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的原因也不能签定合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

从上述规定可以看出，第一中标候选人只有出现放弃中标、因不可抗力不能履行合同、未能按期提交履约担保的三种情形下，第二中标候选人才能顺位递补中标，第三中标候选人只有第二中标候选人也出现上述三种情形时才能顺位递补中标。本案中广东新粤因涉嫌串标被判中标无效，并不属于上述规定的三种情形之一。

四、引发的思索

本案原告上海经达冒着可能被招标人、行政监督部门、评标专家“封杀”和被同行指责为“破坏潜规则”的危险，将广东省交通厅两度告上法院，其追求招标投标的公平、公正和保护自身经济利益的想法不言而喻，但按照378号判决书中关于对“重新招标是否合法”的争议焦点作出了认定，上海经达在160号中被判败诉几成定局，其利益进一步受到损害也是无法估量，而根据笔者上述分析，被告广东省交通厅是依法行政的，并无不当行为。但从民法的平等原则、公平原则、禁止权利滥用原则三个基本原则和《招标投标法》公平、公正的基本原则来考量，似乎本案对原告上海经达造成的损害已经违背了上述原则，那么，我们是否应该质疑《招标投标法》及其配套法规本身的问题呢？以笔者之见，至少以下两方面是值得我们思索：

1、如果对中标无效后到底是重新招标还是重新评标的情形作出具体规定和限制，而不是将这种选择完全交由招标人或行政主管部门自行决定，那么，本案类似的纠纷应该将会大幅度地减少；

2、如果后序第二中标候选人在第一中标候选人被判中标无效后，可以顺位递补中标的话，那么，重新招标带来的社会资源浪费、无形中造成的工期延后、类似的诉讼等问题将会得到有效缓解。

五、结束语

本文以怀三高速机电工程第47合同段因第一中标人涉嫌串标而重新招标，引发第二中标候选人上海经达诉广东省交通厅行政行为错误案为例，通过案情介绍，引出庭审时的“第一中标候选人中标无效时，应该重新招标还是重新评标”的观点分歧，接着笔者通过本案到底是属中标无效还是属于评标无效、中标无效后到底应该重新招标还是重新评标、前序中标候选人被废标后是否可由后序中标候选人顺位递补中标三个方面的分析，深刻剖析广东省交通厅行政行为的法律依据。继而通过对原告为事实上的受害者，而又无法在法律层面得到救济的情况，引出笔者对现有《招标投标法》及其配套法规本身对中标无效后处理规定的质疑和思索，希望能引起招标投标同行的共鸣和立法者的重视。

当然，由于本人知识水平有限，不可避免地存在问题理解的片面性，欢迎社会同仁予以批评指正，以利于本人对招标投标问题的进一步研究。