地区

王非律师:非法吸收公众存款罪辩护词

来源:m.055110.com   日期:2024-01-04 阅读次数:

C某某不构成非法吸收公众存款罪辩护意见

H市H区检察院:

安徽金亚太(长丰)律师事务所接受C某某及其亲属的委托,指派王非律师作为C某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的一审辩护律师。现提出以下辩护意见,望办案机关采信。

辩护人认为本案客户违规跨境投资外汇交易,C某某只是介绍客户违规操作,不构成非法吸收公众存款罪。C某某的行为没有达到非法吸收公众存款罪的立案标准,主观上没有非法吸收公众存款的故意。即使退一步说,认定C某某的行为构成非法吸收公众存款罪,C某某也属于从属地位,且具有自首情节。

一、在案的证据无法证实GCG是否可以从事外汇交易,若GCG 获得澳大利亚证监会批准的外汇交易资质,可以从事外汇交易业务。GCG未在我国从事外汇交易,当然不受我国法律监管。客户未经批准跨境投资外汇交易,违反国家规定。C某某相当于中介代理,介绍客户在GCG投资理财,也属于违规行为。但不应当认定为非法吸收公众存款罪。

国家外汇管理局深圳分局《关于深圳某某某网络科技有限公司外汇交易经营资质的复函》:深圳某某某网络科技有限公司无在境内开展外汇交易的经营资质。深圳某某某网络科技有限公司仅宣称是GCG的中国区代理。GCG是否在国外具有外汇交易资质无证据证实。

根据同案L某提供的查询结果,L某通过https://asic.gov.au/网站,查询到GCG 获得了澳大利亚证劵和投资委员会(ASIC)颁发的金融服务牌照。ASIC是于2001年根据澳大利亚《证劵和投资委员会法》依法成立,对澳大利亚信贷活动、金融市场、金融服务行使监管职能。ASIC是澳大利亚外汇零售行业的监管者。GCG在澳大利亚有金融牌照,具有从事外汇合约交易的资质。

根据从疑有利于被告人原则,在无证据证实GCG是否具有外汇交易资质时,应作有利于被告人的事实认定。如GCG在国外具有外汇交易资质情况下,但没有在国内从事外汇交易,该平台是否违反违反我国法律是不确定的。而我国参与人要从事外汇投资,需要经过国家主管部门审批。本案中,客户未经批准,违规在GCG平台“炒外汇”获取收益,其行为本身涉嫌违法。

GCG是境外交易平台,使用的货币是美元。受货币形式的限制,大部分客户嫌向境外汇款麻烦,自己不愿意去银行汇外汇到GCG账户,便直接将资金转给C某某,C某某将资金转给W某,汇到GCG账户。

C某某有帮助客户违规跨境投资外汇交易,可能中间收取了中介费,或者说代理费,但不应当认定为非法吸收公众存款罪。

二、C某某的行为没有达到非法吸收公众存款罪的立案标准

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条:非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

(一)L某不是C某某的下级代理,L某吸收投资的数额不应算入C某某吸收数额内

C某某第一次供述:“……我本想拉L某做我的下线,后来L某自己联系到W某要求做高级代理,当时L某也交了五千美金,成为大代理商,然后我自己干自己代理,他做他的。……”

L某第一次供述:“……我和我哥做了一段时间发现确实可以盈利,然后就分别向W某购买了GCG代理,价格是5000美金。……代理的级别是根据每个月所有客户的总入金量来定的,每个月5万美金以下是初级代理,2万至25万美金是中级代理,25万以上是高级代理。……”

L某第二次供述:“问:你发展的客户能否成为代理?答:可以,他们只要愿意花5000美元就可以成为代理,自己发展客户赚取佣金。但客户成为代理后,如果每月的代理级别没有我高,我还可以收取我们之间的级别差作为提成,如果客户的级别和我一样或者比我高,我就不能从客户发展下级的入金额获取提成。”

代理级别根据业务量划分,上级代理可以获得下级代理的级别差提成。下级代理如果业务较好,可以上升代理级别,成为上一级别代理,上级代理就无法获得下级代理的级别差提成。

本案中,L某和C某某都以5000美元的价格从W某处购买了GCG的代理,获得了代理权限。C某某与L某的代理级别是否存在级别差无证据证明,也没有证据显示C某某获得了L某的级别差提成。且根据在案的证据,L某吸收客户的资金多于C某某吸收的资金,L某也很有可能超越C某某的代理级别。没有证据能够证明,L某是C某某的下级代理。

(二)证据显示,C某某仅吸收L某某一个人的投资资金76200元,达不到非法吸收资金存款罪的入罪标准

在案的证据,仅能够证明L某某通过C某某在GCG投资了76200元。其他人在GCG的投资都与C某某无关。C某某作为GCG的代理,仅吸收L某某投资的76200元,远达不到非法吸收公众存款罪100万元的入罪标准。

因而,C某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。

三、C某某是在自己投资获得收益后,向他人推荐投资,在主观上没有非法吸收公众存款的故意

认定非法吸收公众存款罪,要求行为人主观上具有非法吸收公众存款的故意,C某某主观上没有非法吸收公众存款的故意。

(一)GCG平台至今没有被认定为非法平台,C某某在投资前了解GCG 是受监管的有金融资质的平台

在案的证据无法证明GCG属于非法平台。

C某某在接触GCG平台之前,并不了解“炒外汇”,也没有从事金融行业的经验。凭借自己的能力,经过自己的查询、咨询和了解,内心确信GCG是国外正规的平台,是受监管的。GCG获得了澳大利亚证监会从事外汇合约交易的资质。

(二)在核查GCG平台后,C某某自己投资获得了收益。之后向他人推荐在GCG平台投资

开始之初,C某某是自己向W某学习如何在GCG 投资。

C某某第一次供述:“……W某让我在他那开设一个1万美金的GCG平台账户,这个CCC平台有个EA自动交易系统,我当时就通过这个自动交易平台自动操作,第一个月就盈利了5-6%,我也就是从那时候就开始跟W某学习炒外汇,开始接触GCG外汇平台。”

C某某在自己投资获得收益后,向他人推荐在GCG平台投资。同时,C某某自己本身也一直在投资。

C某某是出于自己投资获益后,向他人推荐投资。所有的投资款已转交给W某,汇到GCG账户。C某某不具有非法吸收公众存款的主观故意。

 

四、即使退一步说,C某某的行为构成非法吸收公众存款罪,在共同犯罪中起到辅助或者次要作用,属于从犯

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于共同犯罪的处理问题:为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

2020年2月最高人民检察院发布的第十七批指导性案例中,杭州市江干区(2017)着0104刑初133好案例中明确非法吸收公众存款罪中主从犯的划分。该案被告人有四位,分别为实际控制人杨某、财务负责人张某、运营总经理刘某、资金池负责人吴某。其他销售人员另案处理。判决书中关于主从犯的认定这样阐述:本案中,被告人杨卫国直接指挥控制公司业务、调度资金,是主犯,应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚;被告人刘蓓蕾、吴梦、张雯婷在杨卫国指使安排下分别协助杨卫国实施运营管理、数据结算、资金调度等行为,属在共同犯罪中起次要辅助作用,可认定为从犯,本院予以从轻处罚。

即使退一步说,C某某的行为构成非法吸收公众存款罪,在共同犯罪中,C某某属于从犯。C某某是GCG代理商,客户将资金转给C某某,C某某随之将资金转给W某,C某某不控制资金。C某某从客户的投资中获得一定的代理费。

W某利用GCG平台发展的代理商众多,C某某仅是其中之一。

C某某是在某某地区宣传,吸收客户投资。但在该地区,还有其他GCG的代理商,其他代理人员直接与W某联系,与C某某无关。

C某某在W某非法吸收资金过程中起到帮助作用,目的是为了赚取代理费用,不控制资金。区别于W某等为获取集资参与人本金,直接控制资金。

在共同犯罪中,C某某无法控制资金,是W某发展的代理商,在代理过程中获得一定的代理费。在C某某成为GCG代理之前,W某已经在利用GCG平台吸收客户投资,发展了众多的代理人员。C某某在共同犯罪中属起次要辅助作用,应认定为从犯,从轻处罚。

 

五、本案C某某接到H市公安局反诈中心电话通知后在家中等待处理,与警官前往H市公安局经开分局配合调查的行为,系自动投案,到案后如实供述,应属自首

经C某某陈述,结合C某某2022年6月21日通话内容及微信聊天记录,可以证实C某某属自动投案,请办案机关调查核实:

第一次通话:2022年6月21日上午10时34分,C某某(电话138******88)在家中接到H市公安局反诈中心电话(188******78)。办案人员让C某某在家等候他们过来核实情况,并询问其弟弟L某是否与他在一起。C某某回复与弟弟不在一起,可以让弟弟L某前往他家中,一起配合调查。

接到电话后,C某某便联系弟弟L某到家中来。

上午10时43分,C某某微信告知女儿c某:“H市公安局反诈中心一会到家中了解情况,L某也会到家中来。”

第二次通话:上午10时45分,C某某在家中接到电话(188******78)。办案人员询问案件情况。

上午11时01分,C某某微信告知女儿c某:“他们在楼下,在小区门口,我去看看。”

第三次通话:上午11时02分,C某某接到电话(188*******8)。办案人员说已经到小区门口,让C某某下楼到车里说明情况。

C某某接到电话后,着运动短裤、运动鞋,准备下楼到警官的车上配合调查。在门口的14层电梯口,碰到着便装的H市公安局经开分局三位警官,正朝着C某某家中方向去。C某某便询问他们找谁,他们反问是否是C某某,C某某回复是的。随后三位警官让C某某配合调查,一起下楼上车离开。

上车后不久,警官停车给C某某拍了照片。

第四次通话:上午11时08分,C某某接到电话(188******78)。办案人员询问C某某到哪里了,车上的警官让C某某告知对方,和经开分局的警官走了。

第五次通话:上午11时14分,C某某接到电话(188******78)。办案人员再次核实是否和经开分局的警官一起离开。

之后是经开分局的警官与反诈中心的办案人员通话。

上午11时25分,C某某微信收到其弟L某消息。L某告知其接到某某派出所电话。随后C某某通过微信让L某到其所在小区门口地铁口附近,一起前往经开分局配合调查。

C某某与L某的微信聊天内容记录如下:

L某:“某某派出所给我打电话。”

C某某:“你接。经开分局的警察说我们兄弟俩到一个地方去配合调查。忙完了你回过来,我和警察去经开分局,L某你直接打的到这儿来吧,我马上给你发个位置。”

L某:“他说让我先去他那儿。”

C某某:“这边说了,你到这边来吧,反正有他电话,已经挂了,我们兄弟俩一起去,到这边来吧,人家好处理,你叫他来那个,没事的。我们去一个地方吧,不要再分开了,好吧,这个警察是这个意思。L某我们现在就在小区门口了,你在哪呢?在小区门口地铁口这了,就在地铁口,你过来。”

随即C某某与三位警官前往H市公安局经开分局。

 

本案中,H市公安局反诈中心的电话通知并不属于我国法律规定中的强制措施。C某某接到电话通知后,人身自由也尚未受到限制,其选择配合公安机关处理,并主动下楼,配合接受调查,表明其具有归案的自动性和主动性。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。......犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知(法发[2010]60号)第一条规定:犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的。

最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定:“犯罪事实或者犯罪分子……虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”

最高人民法院2005年发布的第354号王春明盗窃案中指出:“被告人王春明在接到传唤后主动归案,如实供述犯罪事实,系自首。”

2021年5月《检察日报》文章明确:通知本人到案应当视为自动到案。(网站地址https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202105/t20210525_519127.shtml)

本案中,C某某接到公安机关电话通知后并未离开,主动配合前往公安机关车上接受调查,在电梯口碰到公安机关,应属自动投案。C某某到案后如实供述,应属自首。

六、本案C某某按照公安机关的安排,将同案犯L某约至指定地点,应认定为立功

如上所述,C某某按照公安机关的安排,两次联系同案犯L某至指定地点。

第一次联系:2022年6月21日上午10时34分,C某某第一次接到反诈中心电话后,便联系弟弟L某到其家中,一起配合调查。其在10时43分发给女儿c某的微信可以印证。

第二次联系:上午11时25分,C某某与三位警官前往H市公安局经开分局的途中,C某某接到其弟L某微信消息,遂依照公安机关的安排,要求L某到小区门口地铁口附近,一起前往H市公安局经开分局配合调查。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定,“按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的,属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,应认定为立功表现。”

本案中,C某某按照司法机关的安排,将同案犯L某约至指定地点,在公安机关抓获同案犯过程中起到协助作用,属于协助抓捕同案犯,应认定为立功。

七、C某某已经退还案涉款项,并获得投资人谅解

C某某积极配合办案机关,协调处理,尽最大可能退还案涉款项,并获得投资人谅解。

综上,C某某只是介绍客户违规操作,不构成非法吸收公众存款罪。

C某某的行为没有达到非法吸收公众存款罪的立案标准,主观上没有非法吸收公众存款的故意。

即使退一步说,认定C某某的行为构成非法吸收公众存款罪,C某某属于从犯,具有自首情节。

以上法律意见,恳请贵院审查核实并予采信。

辩护人:安徽金亚太律师事务所

王非律师

2023年


上一篇:梁权权律师:线上催收案件辩护实务指引

下一篇:高正纲律师当选政协委员并参会

便捷服务
相关文章