2022年安徽金亚太律师事务所办理的第一起无罪案例

【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、不起诉

【公诉机关】安徽省T市人民检察院

【被告人】陈某

【辩护律师】高正纲 安徽金亚太律师事务所一级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长

聂坤   法律硕士  安徽金亚太律师事务所律师

【涉嫌犯罪事实】

2021年某月开始，犯罪嫌疑人刘某租用某某广场办公室，召集犯罪嫌疑人申某、韩某某和陈某等人，从钟某（另案处理）等人处接收业务，在明知其推广的贷款平台存在欺诈违法行为，为获取更大利益，犯罪嫌疑人刘某和申某，按照诈骗团伙要求，安排技术人员韩某某和陈某，制作修改虚假贷款页面、表单系统，贷款APP下载链接和服务器的管理维护工作，通过手机平台推广，查实在该平台注册用户近2万余人，2021年2月4日，T市居民程某某在该贷款平台网上贷款被骗数千元。犯罪嫌疑人刘某、申某某、韩某某和陈某非法获利数十万元。

【辩护经过】 

1、高正纲、聂坤律师接受委托时，陈某已被T市警方异地抓捕，且被刑事拘留，羁押在T市看守所，陈某的妻子及家人在T市苦守一周，没有任何消息，还差点被骗。

2、律师第一时间赶往T市会见陈某，并与承办警官沟通，警官认为，陈某等人案情重大，案件关注度较高，且涉案金额较高。律师会见后，提出陈某的行为仅是中立提供技术支持，但对是否明知他人利用网络实施犯罪存在争议，书面申请取保候审，恰逢政法教育整顿期间，警官审查后不予采纳。

3、律师在一周之内连续会见，和警官保持沟通，结合侦查机关提请逮捕的时机，向承办检察官提交书面的建议不批准逮捕意见书，并与检察官当面沟通。检察官采纳辩护律师意见，对陈某不批准逮捕。

4、案件移送审查起诉后，律师第一时间阅卷，并分析在案证据，检索帮信罪相关司法观点及案例，提出陈某不构成帮信罪，并提交案例检索报告。检察官审查后采纳辩护意见，认为陈某不构成帮信罪，但建议变更罪名为侵犯公民个人信息罪，并对该案分案处理，将被逮捕的刘某、韩某先行起诉，将陈某分案继续审查（取保候审的审查起诉最长一年）。

5、长达9个月的审查起诉，期间律师多次和检察官书面、电话、当面沟通，并补充提交陈某不构成侵犯公民个人信息罪的辩护意见，以及侵公罪检索报告、不起诉案例等。

【案件结果】 

2022年1月20日，检察官全面采纳辩护律师意见，对陈某作出不起诉决定。陈某彻底无罪，得以回归正常生活。

【律师寄语】 

高正纲：陈某感谢我，而我让他感谢其妻子，因为她坚持为陈某聘请专业的刑辩律师

聂坤：作为律师，我们始终坚守对法律和正义的信仰

建议对陈某涉嫌帮助信息网络犯罪活动

一案不起诉的意见书  

尊敬的检察官：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某的委托，指派我们担任其涉嫌帮助信息网络犯罪活动一案的辩护人，经会见，阅卷，辩护人认为陈某不构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），恳请检察机关对其作出不起诉的决定，理由如下：

一、涉案XX文化传媒有限公司的建立、运营、分红与陈某无关

1、涉案公司是刘某和申某合伙组建

刘某：“2019年年底...我就想到了和之前公司的同事申某一起成立工作室，地点是我找的...位于某某广场银座，工作室有两个房间，面积50多平方”

申某：“2019年我和刘某一起成立XX文化传媒有限公司，公司主要在网络媒体上为各类客户提供广告服务”

陈某：“我是经过苑某介绍给这个工作室做兼职，刘某、申某是合伙人，我只知道刘某占大头”

2、涉案公司投资来源于刘某和申某

刘某：“我和申某买了电脑、桌椅还有其他用品”

3、涉案公司是刘某和申某实际经营

刘某：“我和申某成立了XX文化传媒有限公司，公司法人是申某，实际经营是我和申某两个人”

4、涉案公司分工

刘某：“我负责寻找客户，推广合作，申某负责运营，也就是平台操作，技术这一块我们是外包的

5、陈某不参与涉案公司的分红

刘某：“我和申某是合伙人，公司收入我占六成，申某占四成”

申某：“XX传媒有限公司，刘某占60%的股东，我占剩下的40%”

6、陈某从未去过涉案公司

刘某：“韩某和陈某都没有到我们工作室”

苑某：“陈某平时是否到刘某的工作室去？他没去过”

二、陈某添加JS代码的行为是一个中立的技术行为

具体到本案，涉案网页的修改流程：刘某公司申请好服务器，申某将网页素材写好，韩某做页面，往宝塔后台上传页面，陈某将JS代码添加进页面。

认定上述事实的证据：

申某：“我在搭建网页的时候，还需要找公司的兼职技术员陈某、韩某帮忙加JS代码制作成动态网页”

韩某：“申某给我提供正规公司域名的贷款网页模板，让我按照模板做一个一样的虚假申请贷款网页页面，我通过HTML和CSS代码编写了网页，网页在本地电脑编写成功后，通过宝塔系统上传到景安服务器上”

苑某：“后来申某让陈某帮他和刘某做金融贷款的业务，具体的也是加JS，做数据回传”“申某买了一个服务器，在服务器上架设一个网站链接，陈某在这个网站连接上加JS代码”

陈某：“主要是给网页增加JS（javascript动态交互页面，进行表单提交），并将申某解析好的域名部署到域名服务器上面去，还有就是修改页面标题，给域名加SSL（加密）证书、表单提交完后跳转到百度爱番番客服交互系统等相关的技术服务”

综上，在网页上添加JS代码是一个中立的技术行为，其在广告推广业务中很常见，这一点苑某的证言也可以证明。

苑某：“2020年10月28日，我到刘某工作室和刘某合作商品推广业务的时候，当时需要一个技术员加一下JS，做数据回传。当时我就想到了做技术的陈某，就把他拉到了这个群里。”

“那你为什么会知道上面这些情况？因为我做的广告推广和刘某、申某所做的贷款广告推广从技术层面上是同样的工作”

附添加JS代码流程图（该图显示网页及JS代码均为代码，无法看出贷款广告的具体内容）：

(一）JS代码替换：

第一步：申某给陈某JS代码 (后台获取的，无需经过任何修改) 和 html页面(原先就正常在跑的页面)，和服务器的登录方式

1.JS大概如下：

2.html页面如下面所示：

3.服务器连接地址，有ip地址和账号密码

第二步：将拿到的JS代码中的A、B部分，分别替换到html中对应的A、B部分，然后上传到服务器上。

第三步：申某会用新的页面去测试投放，如果没有调试通过，会给到陈某新的JS代码，重复第一、二步。

（二）数据库数据清理

第一步：陈某用申某给的数据库连接地址，用navicat这个工具连接到数据库，如图所示：

第二步：找到对应的数据库的表，双击打开

第三步：修改state为-1

（三）页面标题修改

三、陈某的行为不符合帮信罪的构成要件

为了及时调整刑法惩处网络犯罪帮助行为的策略，体现帮助行为正犯化的立法思路，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪。

根据《刑法》第二百八十七条之二第一款 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 

认定帮信罪需要关注三点：1、明知他人利用信息网络实施犯罪；2、为其犯罪提供技术支持或者广告推广；3、情节严重。

（一）无法认定陈某明知他人利用信息网络实施犯罪

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第三点规定：“上述规定的明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

本案中，陈某基于朋友关系，受苑某的委托，帮涉案公司兼职做JS代码植入，系一种中立的网络帮助行为，对涉案公司的名称，业务种类，获利方式，以及公司运营模式，特别是公司的客户身份，广告的目的、投放的平台均不清楚。结合陈某兼职收入仅为几千元，且与刘某等人的沟通全部使用微信（陈某陈述微信聊天内容均保存在其手机里），给付报酬是直接转账至陈某银行卡，没有使用虚假身份，或逃避监管，其行为不符合上述解释规定的七种情形之一，无法推定陈某系明知他人利用信息网络实施犯罪。

认定上述事实证据如下：

1、刘某：“我们会找一些兼职，像韩某和陈某，...一般他们技术员主要给客户修改页面，因为客户需要表单，也就是填写了资料的用户，我们这个比较简单”

“平时主要是我和申某在里面上班，...苑某给我们介绍了他的一个朋友，搞技术的叫陈某，正好我们需要技术员，偶尔会用的上。”

2、苑某：“陈某是否清楚他是为什么客户做技术工作？他是做技术的，肯定不晓得。他也接触不到客户。”

3、陈某：“关于贷款页面的技术支持，我当时没有在意这个违法，其原因一方面是对朋友的信任，另一方面投放的媒体是大品牌的平台，还有对此类贷款诈骗意识缺失”

“贷款广告是否正规我当时没有多想，当时没有考虑到是否违法的风险，因为我跟申某还有一些电商广告页面的合作，申某让我做一些贷款页面的技术支持，于是我就做了”

4、陈某连本案贷款广告具体投放平台都不清楚

 陈某：“你们在哪些大媒体上投放过贷款的广告？申某跟

我说过有某某平台，其他的具体要问申某”“申某拿到新的网页链接之后投放到某某等媒体平台”“你帮助申某在哪些平台上做了技术支持？我帮申某在某某平台上加了JS代码”

 时至今日，陈某一直以为其添加JS代码的网页是投放在

某某平台，而本案刘某公司涉嫌犯罪广告实际投放是在某某某平台，这也从一定程度反映了陈某不明知。

附相关不起诉案例：

灌检一部刑不诉（2020）130号：认定行为人明知第三人利用“百业链”APP实施诈骗的主观故意不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对其不起诉。

上检一部刑不诉（2020）16号：现有的证据不足以证实被不起诉人明知第三人从事的是帮助信息网络犯罪活动，不符合起诉条件，决定对其不起诉。

娄星检公诉刑不诉（2020）76号：行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的主观犯意及所造成的后果事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

新检公诉刑不诉（2020）42号：行为人出售银行卡套现时对银行卡用途有所质疑，但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助，且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理。故，本案认定到犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

新检公诉刑不诉（2020）41号：没有充分证据证实行为人在明知其提供的银行卡被用于实施违法犯罪活动时继续提供帮助，本案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

新检公诉刑不诉（2020）40号：证明行为人明知第三人收买自己的银行卡用于实施违法犯罪的证据不足，且其提供的银行卡没有明显异常的流水交易情况，故，本案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

舟普检公诉刑不诉（2018）8号：现有证据无法证明行为人主观上具有明知他人利用信息网络实施犯罪从而提供帮助，属于犯罪事实不清、证据不足，决定对其不起诉。

（二）无法认定陈某为他人犯罪提供技术支持或者广告推广

本案中，陈某植入的JS代码、网页均为涉案公司提供，陈某没有技术创作的成分，只是简单完成一个代码植入的行为，该行为不是不可替代的，且陈某一直认为涉案公司广告投放的平台为国内知名互联网平台（实际上本案涉案公司是在某某某平台进行推广），相关平台对投放广告的审核极其严苛。在无法证明陈某明知涉案公司或客户存在犯罪的情况下，该植入行为不能认定系为犯罪提供技术支持或广告推广。因为，根据一般人的认知，在某某上可以正常上传的广告，无法苛责陈某对其进行审核，以判断是否存在刑事犯罪。

（三）陈某的行为达不到情节严重

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

陈某长期在某某科技有限公司从事研发工作，其有正当的工作，稳定的收入，在本案中只是受好友苑某邀请，利用业余时间做下兼职，赚取的费用没有超出同行业的普遍报酬，其对涉案公司的业务并不知情，报酬仅5574元，而其中苑某转账的第一笔1974元，第二笔1800元，因侦查机关认为苑某没有犯罪事实，对苑某终止侦查，故苑某转账的两笔钱与本案无关。陈某实际与本案有关的获利仅为1800元，不到1万元，不符合上述解释七项情形之一，达不到情节严重。

认定上述事实证据如下：

陈某：“2021年2月19日16：50刘某使用工行尾号68XX打到我工行尾号31XX上1800元，这是帮助申某维护贷款运营服务器的报酬；2020年12月7日16：01苑某用交通银行尾号26XX转给我这张卡上1974元；2021年1月11日14：44苑某用交通银行尾号26XX转给我这张卡上1800元，...两次苑某给我的钱，当时我在帮助苑某和申某一起维护服务器，苑某和申某两方共用一个服务器的”

陈某提交的尾号为31XX工行卡银行流水附后，也可以证明与本案有关的仅为1800元，达不到司法解释规定的情节严重。

四、陈某主观上没有帮信的犯罪故意

陈某介入本案的主要原因是受苑某邀约，帮朋友的忙，没有犯罪的故意。

陈某：“我跟苑某关系很好，刚开始是帮忙，后来刘某给我钱”

“我和苑某是高中同学，去年11月份苑某找我，帮他做一些正常的电商广告的页面。我给苑某做电商广告页面的时候，苑某介绍我认识了申某，申某有个小额贷款的广告页面，需要加JS代码，需要我帮忙做技术支持”

“申某是否与真实的贷款银行、贷款公司有合作？我不知道”

“你都不知道申某是否有真实的贷款业务，你还帮他做技术支持？我以为在某某平台会审核广告内容，所有我没有去核实其客户是否有真实的贷款业务，我就帮其做了技术支持”

综上，陈某只是添加了JS代码，仅仅是网页制作的一个环节，没有帮信的犯罪故意。

五、程某被诈骗一案T市公安局没有管辖权

根据公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复【公复字（2000）10号】广西壮族自治区公安厅：

你厅《关于被骗受害人居住地的公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查的请示》（桂公请(2000)77号）收悉。现批复如下：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”根据《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。根据上述规定，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

本案T市是被害人程某居住地，不属于诈骗行为地，也不是犯罪嫌疑人取得财产结果发生地和犯罪嫌疑人居住地，不能对诈骗犯罪案件立案侦查，应当移送有管辖权的公安机关处理。

若T市公安局对程某被诈骗一案没有管辖权，则其下游犯罪刘某等人涉嫌帮信一案，T市公安局也没有管辖权。

六、即便认定陈某涉嫌帮信，情节轻微，具有多项从轻、减轻情节，可以不起诉

   （一）陈某情节轻微

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

陈某受苑某邀请，为涉案公司做兼职，收取报酬1次，仅1800元（苑某转账2笔，因苑某被侦查机关终止侦查，应扣除）。即使陈某涉嫌犯罪，帮信罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，根据最高检倡导的少捕慎诉的司法理念，对于法定刑为三年以下的轻罪，结合陈某的情节，可对其不起诉。

（二）陈某系从犯

即使陈某涉嫌犯罪，因临时受雇于涉案公司，从事的只是将代码植入，上传网络的一个环节，对公司业务的其他流程既不知情也不参与，即使够罪，也是起到辅助性作用，可认定为从犯。

（三）陈某无违法犯罪前科，到案后即如实供述全部事实

本案之前，陈某没有任何的刑事违法犯罪前科，也没有任何劣迹，到案后如实供述全部事实，对自己为缓解家庭经济压力，而为涉案公司做兼职的行为非常后悔。

（四）陈某有正当的工作，牵扯本案完全是受朋友之托帮忙

    陈某于2010年至2014年在ZZ大学软件工程学院读书，毕业后先后在杭州、郑州工作，案发前是某某科技有限公司研发部PHP开发工程师，有正当的职业，稳定的收入，牵扯到本案，是受朋友苑某之托帮忙。

（五）移送审查起诉之前，陈某已全部退出兼职收入

在侦查阶段，陈某在取保候审之后第一时间退出全部兼职收入5574元，并回到某某科技有限公司上班。

（六）陈某家庭负担较重，不起诉社会效果更好

陈某出生于农村家庭，艰苦求学，考上某某大学，毕业后辛苦打拼，留在当地工作，后娶妻生女，在某某科技有限公司工作期间，认真工作、勤勤恳恳，受到领导、同事的一致认可。目前妻子失业，家中尚有年幼的女儿，夫妻双方的老人也需要其赡养，若被刑事处罚，将面临失业，家庭失去收入，岌岌可危。

最高检张军检察长讲话时指出，检察官办的不单纯是案件，也是他人的人生，陈某及家人的人生就站在悬崖边上。鉴于司法实践中，刑事追究，特别是像本案这样，若起诉陈某，其将彻底失业，进而导致其整个家庭失去经济来源，刑事追诉应该兼顾法律效果与社会效果，考虑陈某的实际情况，不起诉更为适宜。

为切实贯彻最高检号召，将“少捕慎诉慎押”贯彻落实到每一个诉讼环节、每一位检察官办理的每一个羁押案件中。建议贵院对陈某作出不起诉的决定。

此致

T 市人民检察院                                     

辩护人：高正纲、聂坤

安徽金亚太（长丰）律师事务所                                                                                                                   

                        二零二一年七月十一日