高正纲：浅析发回重审刑事案件合议庭如何组成

作者：高正纲

一、问题

1、发回重审是否需要更换原合议庭人民陪审员？

2、发回重审能否使用人民陪审员？

二、结论

1、需要更换原合议庭人民陪审员。

2、可以使用原合议庭人民陪审员之外的人民陪审员。

三、理由与法律依据

(一）参加一审审判的人民陪审员享有和法官同等的权利和义务

1、参加审判活动的人民陪审员就是法官

《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》）第二条第二款 人民陪审员依照本法产生，依法参加人民法院的审判活动，除法律另有规定外，同法官有同等权利。

第三条 人民陪审员依法享有参加审判活动、独立发表意见、获得履职保障等权利。

人民陪审员应当忠实履行审判职责，保守审判秘密，注重司法礼仪，维护司法形象。

 人民陪审员和法官组成合议庭审判案件，由法官担任审判长，可以组成三人合议庭，也可以由法官三人与人民陪审员四人组成七人合议庭。

2、人民陪审员独立发表意见，行使一票表决权，意见写入合议庭笔录，还可以提请提交审判委员会讨论案件

《人民陪审员法》第二十条  审判长应当履行与案件审判相关的指引、提示义务，但不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断。

合议庭评议案件，审判长应当对本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题，向人民陪审员进行必要的解释和说明。

第二十一条 人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。

第二十二条 人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。

第二十三条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录。

合议庭组成人员意见有重大分歧的，人民陪审员或者法官可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。

3、人民陪审员和法官的回避规定一样

《人民陪审员法》第十八条 人民陪审员的回避，适用审判人员回避的法律规定。

4、法律规定了一审案件应当有人民陪审员参加的情形

《人民陪审员法》第十五条 人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行：

（一）涉及群体利益、公共利益的；

（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；

（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。

人民法院审判前款规定的案件，法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的，从其规定。

第十六条 人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：

（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件； 

（二）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；

（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；

（四）其他社会影响重大的案件。

发回重审的案件需要关注是否是法律规定的由人民陪审员参加合议庭的情形，如果是，应当安排人民陪审员参加合议审判。

5、特殊主体可以申请人民陪审员参加合议审判

《人民陪审员法》第十七条 第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，人民法院可以决定由人民陪审员和法官组成合议庭审判。

 （二）发回重审，是全部更换合议庭成员，且适用第一审程序

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二百三十九条  原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百二十七条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定可以上诉、抗诉。

 该法条适用文理解释(字面解释)。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法，严格遵循法律条文的字面含义，是刑法解释的常态。该法条字面意思，两方面，一、另行组成合议庭；二，发回重审适用第一审程序。

1、另行组成合议庭，解释为，不再用之前的合议庭，也包括不用之前的人民陪审员

原一审时人民陪审员根据法律规定，已就案件的定性量刑发表过独立的意见，发回重审后，其再次参加合议，不可能做出第二种意见，违背了发回重审的意义。

延伸一点，《刑诉法》第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

原一审合议庭中的人民陪审员已发表过意见，对案件被告人的行为作出了评判，产生了审判与被审判的关系，再次参加发回重审的合议庭，可能影响公正处理案件。

2、发回重审适用的是第一审程序

首先，发回重审案件，因为适用的是第一审程序，可以再次由人民陪审员组成合议庭。

《刑诉法》第一百八十三条第一、二、三款  基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。

高级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。

最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。

该法条规定，应当由法官审理第一审案件，只有基层人民法院简易程序、速裁程序的案件和最高人民法院审判的第一审案件，除此之外的第一审案件都可以由人民陪审员参加合议庭。

其次，发回重审案件若存在《人民陪审员法》规定的应当由人民陪审员组成合议庭的情形，必须由新的人民陪审员组成合议庭。

《刑诉法》第二百三十八条第四项  第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： (四）审判组织的组成不合法的；

发回重审的案件，应当由人民陪审员组成合议庭的案件，没有使用人民陪审员的，审判组成违法。

四、律师寄语

法律世界很大，法律实践很小，细处见真章