李凯：醉驾案件“抽血检验”行为性质的辩护要点

作者：李凯  安徽金亚太律师事务所专职律师 西南政法大学诉讼法学硕士

我们都知道，醉驾行为涉嫌危险驾驶罪，该罪名是我国刑法中刑罚最轻的几个罪名之一。实践中，因为行为人很少被羁押，涉嫌醉驾的当事人往往也都只是咨询律师，最终委托律师辩护的还是少数。但就是这一看似很不起眼的小案子，也有很大的辩护空间。笔者拟就醉驾案件“抽血检验”的行为性质提出以下辩护要点：

一、行政强制措施之辩

有人认为醉驾案件“抽血检验”的行为性质是行政强制措施。根据《道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定，机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2008年修订）第三十三条规定，车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一） 对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；（二） 涉嫌饮酒、醉酒驾驶车辆发生交通事故的；（三） 涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品后驾驶车辆的；（四） 拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。对酒后行为失控或者拒绝配合检验的，可以使用约束带或者警绳等约束性警械。

该《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条同时规定，公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；（二）扣留机动车驾驶证；（三）拖移机动车；（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量；（五）收缴物品；（六）法律、法规规定的其他行政强制措施。

按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》的上述规定，在当事人不配合接受血液检验的情况下，交通警察可以对其采取行政强制措施，强制其接受抽血检验。

但是，2012年1月1日施行的《行政强制法》第二条规定，本法所称行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。第九条规定，行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。第十条规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 

通过以上规定可以看出，“抽血检验”的行为并不属于《行政强制法》规定的行政强制措施的种类之一。且《道路交通安全违法行为处理程序规定》属于法律、法规以外的部门规章，其无权设定行政强制措施。上述《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条的规定因与《行政强制法》的规定相冲突而无效。

即使认为“抽血检验”的行为属于“其他行政强制措施”，根据《行政强制法》第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件； （四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。如果它的实施程序违反上述《行政强制法》第十八条的规定，当事人可以提起行政诉讼，确认违法。这也是实践中很多醉驾案件当事人会在被追诉的同时提起另外一个行政诉讼，以此为突破口为醉驾的辩护赢得转机。

二、刑事侦查行为之辩

还有人认为这是刑事侦查行为，这也是笔者办理的一起醉驾案件行政诉讼中法院认定的结论。与此类似的还有浙江省高级人民法院（2016）浙行终582号行政裁定书，该裁定书认为“执法过程中，交通警察大队的执勤民警开始时对上诉人进行呼气检验是基于交通行政管理的需要而采取的行为，属于行政行为。但经呼气检验，上诉人血液中的酒精含量如果达到了醉酒驾驶的标准，就已涉嫌危险驾驶的刑事犯罪，此时民警将涉案人带至医院抽取血液，也不再是基于交通行政管理的需要，而是为确定其行为是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为，因此，被诉血液检验行为应受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整。而且，被上诉人在对上诉人提取血液后，已于当日对上诉人进行了刑事立案。如果因此提起行政诉讼的，是不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。

如果认定是刑事侦查行为，很多案件中就会存在侦查行为在前，立案程序在后，侦查行为违法取得的证据不能使用。我国《刑事诉讼法》第一百三十二条规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。需要注意的是，此一百三十二条规定在侦查一节，在立案之后。立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征: (一)立案是刑事诉讼的起始程序(二)立案是刑事诉讼的必经程序 (三)立案是法定机关的专门活动。也即，没有经过立案程序的侦查是违法的。

可能有人会提到的初查的概念。在《公安机关办理刑案程序规定》第一百七十一条中“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。”实践中，公安机关可以进行初查，但是初查只能依照有关规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。抽血检验算不算限制被调查对象人身权利的措施？笔者对此持肯定的意见。

实务部门有观点认为，当事人配合抽血的，交通警察并不限制其人身自由，在刑事上也无强制性。配合抽血的情况可以适用受案后立案前的初查行为，也可以适用立案后的侦查行为。实际办案中，血液鉴定意见大于等80mg/100ml时，公安机关才立案侦查。当事人拒不配合的，在交通警察强制下抽取血液的行为，受案后立案前的初查行为是没有法律依据的。只能立案后，才能采取限制人身的刑事侦查行为。此时需要符合立案标准，即呼气数值达到80mg/100ml以上，并且两名侦查人员在场，需报告县级以上公安机关负责人同意立案。方能采取刑事强制行为由医务人员抽取当事人血液。笔者认为这种观点依据行为人配合与否来判断没有法律依据。

正确的做法应当是，对于涉嫌醉驾的行为人，如果经呼气式酒精检验数值达到了危险驾驶的追诉标准，此时需要先立案才能对当事人抽血检验。否则违反了先立案后侦查的原则导致侦查违法，取得的证据应当排除，不能作为认定行为人有罪的证据使用。当然了，根据两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。同时，犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒标准的，应当认定为醉酒。

以上，笔者就醉驾案件“抽血检验”的行为性质提出的辩护要点仅供参考，不当之处还望大家批评指正。