［第1268号］方某等组织卖淫案-组织卖淫共同犯罪中的主犯认定及组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分

《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

［第1268号］方某等组织卖淫案-组织卖淫共同犯罪中的主犯认定及组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分

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一、主要问题

1. 如何认定主要投资人在组织卖淫共同犯罪中的地位、作用?

2. 如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪?

3. 自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实，其后才如实供述的,能否认定为自首?

二、裁判理由

(一)在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人(所有人)一般应认定为主犯 

1.组织卖淫罪有主犯、从犯之分

司法实践中有观点认为,组织卖淫罪只有主犯，没有从犯。我们不认同这种观点。任何一种犯罪,在数人共同犯罪的形态中，除都是主犯或者共同正犯的情况外,均应按照各自在犯罪中所起到的作用大小，区分为主犯和从犯。在通常情况下,组织卖淫犯罪涉及的人员较多、关系复杂，既有组织者、各类管理人员,又有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工，共同参与犯罪活动,要根据其行为区分不同的罪责,确定主犯、从犯。

2.在组织卖淫共同犯罪中,主要投资人一般应认定为主犯

对于主要投资人而言,其实际上是卖淫场所的所有人或实际经营者,虽然通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理,而是通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行，但主要投资人在整个组织卖淫共同犯罪过程中起到了组织、策划、指挥等主要作用，具有绝对的支配权和领导地位，其他参与组织卖淫犯罪的人员都受其指挥、服从其领导,二者之间是上下级;的关系。故主要投资人在犯罪组织中的地位高、作用大,属于“幕后黑手”“老板”“大哥”,当然应该对组织卖淫活动承担全部责任,是第一主犯。

本案中,被告人方某在豪瑞特酒店利用从事服务行业的便利条件，以招募雇佣、容留等手段,控制多人从事卖淫行为,其已构成组织卖淫罪。方某虽然没有直接參与卖淫活动的具体事务管理,但其作为会所实际投资人,雇用他人管理卖淫活动,是整个卖淫活动的控制者,起主要作用，是主犯,应当按照其组织的全部犯罪处罚。一、二审法院认定方某系组织卖淫共同犯罪的主犯是正确的。

(二)区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪二者密切相关,司法实践中容易混淆。有观点认为,组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪,凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。我们认为这种观点是片面的,混淆了组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限。

1. 主观上形成共同组织卖淫的故意,客观上有共同的组织卖淫行为者，构成组织卖淫共同犯罪

组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意，客观上要有组织卖淫行为。所谓组织卖淫行为, 般是指以招募、雇佣、容留等手段,管理或者控制多人从事卖淫的行为。认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为(实行行为),对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。因此,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接实施安排、调度等行为的,也属于对卖淫者进行管理的组织行为,不论是主犯、从犯,还是实行犯、帮助犯,都应当按照组织卖淫罪定罪处罚，绝不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。

本案被告人于振洋在整个犯罪体系中属于管理卖淫人员的“鸡头",卖淫人员的请销假、排班、调度、薪酬等都由其控制掌握,其在整个共同犯罪过程中地位极其重要, 仅次于“大老板”方某，负责管理、培训卖淫女等工作,与般工作人员工作内容不同, 其管理、支配、控制着卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限,其行为实质上属于管理和控制他人从事卖淫活动,符合组织卖淫罪构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚。

2. 客观上只实施了为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的,构成协助组织卖淫罪

组织卖淫罪的行为人主观方面是组织他人卖淫的犯罪故意，而协助组织卖淫罪的行为人主观方面是协助组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯,而帮助犯不实施主行为,因此,协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为(实行行为),否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为,即不是对卖淫活动直接进行策划指挥、管理、控制安排、调度,不与卖淫行为发生直接联系,而是在外围协助组织者实施其他行为，如充当保镖、打手、管账人或为直接为组织者招募、雇用运送卖淫人员,为卖淫人员安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为，这些都不构成组织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。

本案中,被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇等分别监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款,或作为足浴店接待员、保安,负责接待嫖娼人员,推荐、介绍卖淫服务, 领取卖淫提成等,虽然对卖淫场所的正常运行发挥重要作用,但他们并没有直接管理和支配卖淫人员,与组织卖淫罪中的“控制多大从事卖淫活动”存在本质上的不同,属于在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，符合刑法第三百五十八条第四款规定的“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”的情形, 应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。

综上，一、二审法院认定于振洋构成组织卖淫罪,张后龙、吴聪、潘强、方勇等构成协助组织卖淫罪,是正确的。

(三)自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实的,不能认定为自首

刑法第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。自首是法定从轻处罚情节。对于自首的认定,应当严格依照法律及相关司法解释来进行。一般情况下，自首的成立必须具备以下条件:一是自动投案。二是如实供述自已的罪行。本案被告人方某自动投案是没有异议的,但方某未在到案后的第一时间如实供述自己的罪行,能否认定为自首，在实践中容易出现争议。

如实供述自己的罪行是自首成立的重要条件，也是自首的本质特征。如实供述自己的罪行,是指犯罪分子自动投案后,应当“及时”如实供述自已的主要犯罪事实,也就是说，如实供述是有时间要求的。

关于“ 及时”如实供述,根据有关司法解释,有两种情形:第一种情形是，被告人在自动投案后,第一次供述时即如实交代自己的主要犯罪事实的,构成自首;即使如实供述后又翻供的,依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)第条第二项的规定，只要在审判决前又能如实供述的,仍然可以认定为自首。这种情况下,犯罪嫌疑人的悔罪态度比较明显,其供述有利于降低办案成本，提高诉讼效率,故无论司法机关在其自动投案前是否已经掌握其主要犯罪事实,都应当认定为自首，以体现法律对自首的鼓励态度。第二种情形是,犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有如实交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首立功意见》)第二条第三款的规定,应认定为如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案时,司法机关尚未掌握其主要犯罪事实,犯罪嫌疑人开始未如实交代,但只要在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的, 仍然构成自首,但在掌握其主要犯罪事实之后,其迫于压力才如实供述的,则不构成自首。这样规定的原因在于,法律对于自首的犯罪嫌疑人依法从宽处理,是因为其体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度,又能节约司法资源,而犯罪嫌疑人在侦查机关掌握证据后才交代的,并不能体现出其悔罪态度,案件侦破主要是依靠侦查机关的努力,未体现出节约司法资源的宗旨,故这种情况不能认定为自首。

本案被告人方某虽主动投案,但其在第一次供述时并未如实交代主要犯罪事实(否认明知会所组织卖淫活动),不属于“及时”如实供述,不符合《自首立功解释》第一条规定的情形;方某在第二次供述时供认犯罪,但此时已有两名同案被告人(秦辉明、潘强) 证实方某知道会所存在卖淫活动的事实,因此,应视为司法机关已经在方某如实供述前掌握了方某主要的犯罪事实,故也不符合《自首立功意见》第二条规定的情形。方某在司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述,其后才交代主要犯罪事实, 已经不具有自首的时间条件,对于案件侦破的作用已经大为减少,不应当认定为自首。但鉴于被告人方某有主动投案情节,且其在庭审时当庭认罪,故法院在量刑时应当考虑上述因素,可以酌情从轻处罚。

综上,一二审法院认定被告人方某、秦辉明、于振洋构成组织卖淫罪，被告人张后龙吴聪潘强、方勇构成协助组织卖淫罪,认定被告人方某在共同犯罪中系主犯，秦辉明、于振洋系从犯，并根据各被告人具有的从轻处罚情节分别量刑是适当的。

(撰稿:最高人民法院刑四庭 张剑审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)