［第1267号］组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪如何区分

《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

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［第1267号］席某某等组织卖淫、刘某2等协助组织卖淫案-组织卖淫罪的“组织”要件及情节严重如何认定

一、主要问题

1. 如何认定组织卖淫罪的“组织要件”?

2. 如何认定组织卖淫罪的情节严重?

3. 组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪如何区分?

二、裁判理由

(一)组织卖淫罪最主要的行为特征是管理或者控制他人卖淫

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)第一条第一款规定:“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”据此，我们认为，“管理或者控制他人卖淫"是组织卖淫罪的最主要行为特征。具体的管理或者控制手段很多，如招募、雇用、引诱、容留、纠集。在司法实践中，卖淫犯罪往往以合法形式掩盖犯罪实质，如开设洗浴中心、 保健中心，特别是一些行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动，而仅仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资，并约定分成，对卖淫嫖娼活动的日常管理很少甚至不直接介入。那么，对这类投资行为是否能认定为组织卖淫?

我们认为，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。其主要原因就在于，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然，仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此，投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时，投资者既是实际经营者，又是管理控制者，行为人集三种角色于一身，那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。

就本案而言，被告人席某某、郑某某、陆某某以 6:3:1 的出资比例合伙经营金陵 SPA 馆， 金陵 SPA 馆实际是他们为组织卖淫而设置的固定卖淫场所，经营金陵 SPA 馆是名，实施组织卖淫犯罪是实，目的是牟取经济利益。特别是席某某，不仅投资比例最高，居于“控股"地位，而且系具体经营管理者。郑某某、陆某某投资后虽未直接参与经营， 但也通过查看被告人郭某4发送的每日记账单或者偶尔到金陵 SPA 馆查看等方式掌握卖淫情况。因此，席某某、郑某某、陆某某都是组织卖淫犯罪的实施者。被告人郭某4组建、管理卖淫女团队，安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，也都是组织卖淫犯罪的表现形式。

需要说明的是，明知是组织卖淫行为而投资，是投资者构成组织卖淫罪的前提条件。本案中，被告人席某某、郑某某、陆某某在投资时，均明知金陵 SPA 馆是卖淫场所而投资，因而其投资行为属于组织卖淫性质的行为。

(二)被告人席某某等人的组织卖淫行为属于“情节严重”

根据刑法第 三百五十八条的规定，组织卖淫情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫应当认定为“情节严重"的六种情形:(1)卖淫人员累计达 10 人以上的;(2)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达 5 人以上的;(3)组，织境外，人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;(4)非法获利人民币 100 万元以上的;(5)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(6)其他情节严重的情形。这六种情形，说到底就是组织卖淫罪的法定加重处罚情节。

本案中，一、二审法院均认定席某某等人组织卖淫犯罪属于“情节严重”，主要依据是被组织卖淫人员的人数。席某某在与郑某某、陆某某共同组织卖淫前，已经在被告人汪某6的协助下，与被告人郭某4共同组织 10 名卖淫女卖淫，后席某某、郭某4、郑某某、陆某某共同组织 10 余名卖淫女卖淫(席某某郭某4与郑某某、陆某某共同组织卖淫中的卖淫女和席某某、郭某4共同组织卖淫中的卖淫女有重合，两者相加卖淫女人数为17 人)。从本案事实认定来看，席某某等人在金陵 SPA 馆组织卖淫的时间从 2015 年6 月持续到 2016 年 6 月，但经查证证据确实充分的，仅 2016 年 5 月至 6 月间共同组织 10 名卖淫女卖淫的事实。因此，对郑某某、陆某某组织卖淫行为情节是否严重的认定，只能根据查证属实的这一部分事实。综上，席某某、郭某4组织卖淫人数为 17 人，郑某某、陆某某组织卖淫人数为 10 人。根据《涉卖淫刑案解释>第二条第项的规定，席某某、郭某4、郑某某、陆某某组织卖淫均属于“情节严重”。

在《涉卖淫刑案解释》出台前，一些省级法院或检察院曾有规定，卖淫的次数也作为认定组织卖淫情节是否严重的依据。但从司法实践来看，大多数法院不赞同以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、控制的卖淫人员人数，造成被组织卖淫人员伤亡后果及卖淫人员自身的情况等来认定情节是否严重。主要原因是，卖淫的次数问题，取证通常比较困难，认定的证据往往会比较缺乏。另外，组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。基于以上理由，《涉卖淫刑案解释》没有将组织卖淫的次数作为认定组织卖淫情节严重的依据，而是专门在该解释第十条规定:“组织、强迫引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。”因此，本案中，席某某、郭某4、郑某某、陆某某组织10余名卖淫女共卖淫 1400 余次，席某某、郭某4组织10名卖淫女共卖淫 20次，被组织卖淫人员的人数作为认定组织卖淫“情节严重"的依据，而卖淫人员卖淫的次数不作为认定组织卖淫“情节严重”的依据，仅作为法定刑范围内量刑的参考。

(三)被告人刘某2、汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10协助组织卖淫的行为应当以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的共犯论处;被告人郑某某、陆某某系组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等，专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强， 将其以组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。因此， 1997 年刑法单独规定了协助组织卖淫罪。这说明，这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当认定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助组织卖淫罪的概念和处理原则做了明确规定:“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”当然，该解释第四条第二款还对协助组织卖淫罪的出罪做了规定:“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员保安员等，从事般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”

需要指出的是，刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分，如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。

就本案而言，席某某等人组织卖淫共同犯罪中，应该可以区分主从犯。席某某、郑某某、陆某某均是金陵 SPA 馆的投资者，如何区分主从犯地位?我们认为，就投资者而言，除了考察投资比例外，还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的重要方面。(1) 主要投资者其地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2) 虽然仅投资而不参与经营、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的，其地位作用明显次于投资处于控股地位者，或者明显次于实际经营者，或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯;接近控股地位的，可以认定为主犯，但与最主要的主犯， 在量刑上要有区分。根据这个区分办法，本案被告人席某某既是主要投资者(投资比例占 60% ) ，又是主要经营者，理应认定为主犯。而郑某某投资占比 30%、陆某某投资占比 10%，且均未具体参与经营，只是偶尔查看经营情况，其地位、作用明显不如席某某，应当认定为从犯。被告人郭某4虽然未出资，但其实施了招募卖淫女，组织卖淫女团队，安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，在共同犯罪中地位突出，行为积极且其收人占全部卖淫收人的 13%，收入比投资者郑某某、陆某某都高，应当认定为共同犯罪中的主犯。

被告人刘某2、汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10所实施的行为均属于协助组织卖淫性质，且均不具有《涉卖淫刑案解释》第四条第二款规定的出罪情形。其中，刘某2负责运送卖淫女，系典型的协助组织卖淫行为;汪某6提供场所，为被告人席某某在酒店客房放置招嫖卡片、抄录酒店男性旅客信息等，亦属于协助组织卖淫行为;詹某7、王某9、汪某10虽然只是收银员，但均实施接待嫖客、卖淫计时、催钟等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作，且从他们上述行为中已经明显表现出“明知"席某某等人组织卖淫的主观内容，故亦属于协助组织卖淫行为;付某8虽然只是服务员，但实施了接待嫖客、通知卖淫女试钟、带卖淫女供嫖客挑选等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作，且从其上述行为中已经明显表现出“明知”席某某等人组织卖淫的主观内容，故亦属于协助组织卖淫行为。上述协助组织卖淫行为人之间并无共同犯罪的故意，仅仅是行为性质均属于协助组织卖淫，故无法对.上述协助组织卖淫行为人区分主从犯。

(四)本案量刑情节的具体运用

本案被告人众多，量刑情节各有具体情况，原审法院根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和《涉卖淫刑案解释》作出判决。本案在决定刑罚时，具有以下几个特点:一是判决时注重财产刑的充分运用，不让犯罪分子在经济上得到便宜。如对主犯席某某并处 30 万元罚金，郭某4并处 20 万元罚金，对从犯郑某某并处 20 万元罚金，陆某某并处 10 万元罚金，对犯协助组织卖淫罪的各罪犯也都处以数额不等的罚金。二是对同是组织卖淫共同犯罪主犯的席某某、郭某4，根据其在共同犯罪中的地位、作用进一步加以细分;对同是组织卖淫共同犯罪从犯的郑某某、陆某某，也根据其在共同犯罪中的地位、作用(主要是投资情况)进一步加以细分。三是对刘某2汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10等协助组织卖淫罪犯，在量刑时充分考虑其各自的犯罪情节和认罪态度等合理量刑。四是充分体现刑事政策，对认罪态度好，具有投案自首坦白等法定从宽处罚情节以及累犯等法定从重处罚情节均在量刑时予以体现。对从犯、坦白、自首等法定情节在量刑中的作用， 既从其在共同犯罪中的实际地位、作用考量，也从其主观恶性方面考量，并结合全案实际情况进行量刑平衡，从而贯彻“轻轻重重"的原则。

(撰稿:最高人民法院刑四庭陆建红浙江省江山市人民法院周中才审编:最高人民法院刑四庭周峰)