医疗事故案件代理词

审判长、审判员：
发表代理意见如下：
一、被告XX卫生院存在明显的伪造病历的事实，法院应当直接认定被告存在医疗过错。
1、被告XX卫生院存在以下伪造病历的事实：
陈X等诉南京溧水XX卫生院一案经过第二次开庭，被告篡改、伪造住院病历原告已经详细阐述，现再次强调如下：a、三张不同的长期医嘱单，全部由该院提供，必然有两张为伪造，甚至三张均非原始病历，目前无法判断那一张系原始病历;b、四张不同的临时医嘱单，全部由该院提供，必然有三张为伪造，甚至四张均非原始病历，目前无法判断那一张系原始病历;c、待产记录二张，时间重叠，内容不一，必然有一张系伪造，甚至两张均为伪造，目前无法判断那一张系原始病历;d、当时小孩尚未出世，何来产后医嘱？显然是病历作假。
被告辩称:“多出的病历资料是紧急情况下的打草稿多出的…”。这是一种非常荒谬的说法。《病历书写基本规范》第二十八条指出：医嘱是指医师在医疗活动中下达的医学指令。医嘱是医师指令护士如何执行对患者用药及治疗等，由医师在医嘱本上下医嘱然后由护士记录在医嘱单上，下医嘱者与抄录着均要签名。一种药要么使用了要么没有使用，下医嘱用什么药用什么方法抢救还要打草稿显然是一种非常荒谬的说法。何况被告的医务人员的部分医嘱是所谓的抢救后补下的，显然被告的辩称是完全站不住脚的。
这些互相矛盾的病历资料充分证明该组病历系伪造，不能作为鉴定的依据。该组病历由于没有参照系，无原始真实病历做参照，被告对伪造病历问题又没有给出合理解释，我们认为亦无法进行真伪鉴定。本案南京医学会不接受该病历材料而无法进一步鉴定的责任也在被告。由此导致的不利后果应该由被告承担。为此，我方认为无法也无需就此病历去南京医学会或其他司法鉴定机构做被告诊疗行为是否有过错等鉴定。
2、被告伪造病历的行为，依据《侵权责任法》和江苏省高级人民法院的相关规定，应当直接认定其存在医疗过错。
江苏省高级人民法院民一庭《侵权损害赔偿案件审理指南》第八点医疗损害责任第2小点医疗过错的认定第(3）款规定：医疗机构提供虚假病历资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构不能证明其没有过错，应认定医疗机构有过错。本案完全符合第三款的规定。应当根据其认定被告具有过错。
侵权责任法第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三）伪造、篡改或者销毁病历资料。侵权责任法立法重要参与者梁慧星教授在《侵权责任法相关规定的理解与适用》里指出：第五十八条规定三种情形应“推定医疗机构有过错”，在法律委员会审议该条文时主持审议的胡康生主任委员明确指出，条文虽然叫“推定医疗机构有过错”，实际是“认定”医疗机构有过错，不允许医疗机构反证自己无过错，因此，本条属于“不可推翻的推定”，这与第六条第二款规定的允许以反证加以推翻的过错推定不同。本案伪造病历资料符合58条第3款规定的情形。根据立法原意应当推定医疗机构具有过错。侵权责任法生效后，各高级人民法院纷纷出台了相关审理医疗纠纷案件的指导意见以指导侵权责任法在审理医疗纠纷案件中的适用。其中以下高院的指导意见对本案的处理也有借鉴意义：浙江省高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》第十二条规定：涉案病历资料存在下列瑕疵的，人民法院应当区分情况做出处理：(一）当事人以伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，致使无法认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及有无过错的，应承担相应不利的诉讼后果;(二）病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的，应承担相应不利的诉讼后果;《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：患者提供证据证明医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第(一）、(三）项情形的，即应推定医疗机构有过错。第十四条 当事人对由对方保存的病历资料等证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。当事人提出合理质疑的，由保存资料的一方承担举证责任。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》13、当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查。经审查，病历资料存在瑕疵的，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据;如果有实质性影响，造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。14、当事人遗失、涂改、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的法律后果。上述高级人民法院的指导意见对本案的审理具有重要借鉴意义，应该直接适用侵权责任法58条。江苏省高级人民法院关于做好《中华人民共和国亲侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知第四条也做出了以下规定：人民法院在委托鉴定前，应当组织双方当事人对提交的病历等鉴定材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。当事人对病历等鉴定材料有争议的，由人民法院给予认定。
综合上述分析，应当直接推定被告具有过错，且过错参与度为100%。
二、被告XX卫生院除伪造病历外，其诊疗行为还包括但不限于以下过错。
1、被告XX卫生院涉案时没有助产资质，具有过错。
代理人案发2天后到达被告处，在被告宣传栏注意到，被告南京溧水XX卫生院妇产科涉案时没有一个执业医师，其妇产科主任即为涉案护士钱XX，以护士作为妇产科主任本身即说明了很多问题。原告陈X了解到主管卫生局亦于案发不久前以内部会议形式停止被告助产资质。目前，据原告了解全区乡镇卫生院已经被卫生局取消助产资质。陈X去当地检察机关了解到检察机关已经介入侦查，检察机关由于结果迟迟未出而拒绝提供有关情况，只能口头告知一个确定信息，被告涉案时没有助产资质。被告涉案时没有助产资质，具有明显过错。
2、接诊护士不具有医师资格证和执业医师证，院方具有过错。
患者入院到出现休克，被告接诊医务人员一直只有一人，即护士钱XX。原告方一直要求其出具医师资格证和执业医师证，但直至目前，原告方也未能看到上述证件。被告以上行为违反了《执业医师法》第十四条第二款、第39条及《全国医院工作条例》第8条的相关规定，院方具有过错。本案如果有妇产科医师参与抢救，最坏的可能也是上产钳或急行剖宫产保住胎儿性命，甚至有可能会完全抢救成功。但遗憾的是被告安排没有执业医师资格的护士独立接诊并全程处置产妇生产相关医务诊疗活动，彻底使产妇丧失被抢救成功的机会。院方具有过错。
3、被告没有履行常规产前检查，存在明显过错。
患者入院待产后，被告临时医嘱上下了血常规、血型、尿常规、出凝血时间、B超、心电图医嘱。但事实上以上检查根本未做，连检查单也未开。任何住院病人都必须例行常规检查，住院待产需例行常规检查更是不争的医疗常规，被告曾辩称当时已经告知原告方春节期间多科室放假无法做检查，该观点不能成立，医院节假日临床科室安排值班是常态，如果没条件就根本不应该收治病人，毕竟人命关天！被告还辩称患者一直在院外行产检故入院后不需再行检查，而患者在院外的最后一次检查是在2011年1月31日上午的B超、心电图结果，其他院外检查远在2010年8月，本处姑且不论院外检查是否可以代替院内检查，以上检查除B超、心电图尚有一点参考价值外，其他检查结果由于时间久远对产妇临产时根本没有任何参考价值！待产前病人状态瞬息万变，心肺功能、血压、胆酸均在变动中、甚至胎头也可以转过来，本例产妇出现羊水栓塞也说明待产前病人状态瞬息万变。对于必查项出凝血时间院外院内均未检查。被告辩称时间久远的院外零星辅检项目可以代替入院后临产前辅检项目是站不住脚的！被告也在临时医嘱上下了常规临产前需辅检项目，该处也从另一个侧面反映临产前需行相关辅检，否则被告应该连辅检医嘱也不用下。
被告已下医嘱但没有履行常规产前检查，存在明显过错。
4、抢救未按诊疗常规进行，院方有过错。
被告护士钱XX在产妇处于急需抢救时竟然完全处于惊慌失措状态，不知所措口中念念有词“这怎么办这怎么办”。该事实说明被告在第一次开庭时答辩称“被告已经考虑到发生羊水栓塞的可能并给予抢救”是谎言。事实上直到尸检报告出来前，被告对原告方的答复均为“死亡原因不明”！羊水栓塞抢救成功的关键在于早诊断、早处理，以及早用肝素和及早处理妊娠子宫。归纳为以下几方面：1、抗过敏，常用氢化可的松2、吸氧3、解除肺动脉高压，常用氨茶碱、阿托品等4、抗休克：扩充血容量、纠正酸中毒、调整血管紧张度5、防治DIC6、预防心衰，如西地兰7、防治多器官损伤8、及时使用抗生素9、产科处理：及时的产科处理对于抢救成功与否极为重要。羊水栓塞发生于胎儿娩出前，应积极改善呼吸循环功能、防止DIC、抢救休克等。如子宫颈口未开或未开全者，应行剖宫产术，以解除病因，防止病情恶化;子宫颈口开全，胎先露位于坐骨棘下者，可行产钳助产。术时及产后密切注意子宫出血等情况。如无出血，继续保守治疗;如有难以控制的产后大出血且血液不凝者，应当机立断行子宫切除术，以控制胎盘剥离面血窦出血，并阻断羊水沉渣继续进入血循环，使病情加重。对宫缩剂的使用意见尚不一致，不同意使用者认为加强宫缩，可促使贮留在子宫壁内的羊水进入母血循环，导致病情恶化。众所周知子宫收缩和缩复可起到生物学结扎血管作用，是产后胎盘剥离面止血的重要机制，为防治产后大出血权衡利弊还是以用药为好。但发病时如尚未分娩而正在输注缩宫素，应立即停输。反观当时被告护士钱XX的行为，从事实上的惊慌失措乱了章法和被告的医嘱上均可以看出抢救未按诊疗常规进行，在抢救窗口期不知所措，不知道产妇发生了什么事，无法做出正确的判断、诊断，遑论已经考虑到发生羊水栓塞的可能并给予抢救。就此丧失抢救、治疗时机并最终造成谭XX及腹中胎儿死亡的严重后果，院方具有过错。
急救也没有按照常规ABCDEF等程序走：Airway(保持气道通畅）Breath(2－5次人工呼吸）Compression/Circulation(30次胸外心脏按压后2次人工呼吸/人工循环）Drugs(心三联呼三联等抢救药物的应用）Electricity(电击）等(目前C改到了第一位）。2011年2月5日医患双方谈判时，被告临时医嘱上未见心肺复苏，经代理人指出后再次提供的病历上竟然伪造病历，加上了心肺复苏。此处当时主持调解的机构有笔录记载，有双方发言可以佐证。被告抢救没有按诊疗常规进行，具有明显过错。
5、被告违反有关病员转院的规定，具有过错。
卫生部《医院工作制度》第三十条转院转科制度第3款规定：病员转院，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。较重病人转院时应派医护人员护送。
谭XX在被转院时生命体征已经测不到，此时此刻转院违反以上有关转院的规定，转院只会增加死亡的可能，不具有转院条件，被告具有过错。
6、被告没有尽到风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务及医疗救治义务，具有过错。
如标题，被告只有在尽到上述全部义务的情况下，才能以并发症作为其免责抗辩的理由之一。本例，被告并未尽到风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务及医疗救治义务，具有过错，不能以并发症作为其免责抗辩的理由之一。
7、被告的行为使其医务人员无法尽到医师的相应注意义务，具有过错。
江苏省高级人民法院民一庭《侵权损害赔偿案件审理指南》第八点医疗损害责任第2小点第(1）款指出:判断医疗机构是否存在过错的客观标准是，医疗行为是否符合当时的医疗水平。在审判实践中，可以将医疗水平理解为：医务人员在开展诊疗活动中应具有符合其所处时代一般专业水准的医师所具有的注意程度、技能等，通俗的说，就是相同资历的医师在同样的情况下的作法，也即医疗常规。本案被告的行为使其医务人员无法尽到医师的相应注意义务，具有过错。
上海市高级人民法院在2005年9月20日发布的《医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》(沪高法民一[2005]17号）中，有关于医师注意义务的特别规定，现摘录如下：第三条　医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。它分为具体标准和抽象标准。法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准。 医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。本案，被告因违反了众多法律和规章规定，可以判断其违反了该具体标准。同时，因为其无具有资质的妇产科医师参与诊疗活动，故必然违反了该抽象标准。
本案如果有妇产科医师参与抢救，最坏的可能也是上产钳或急行剖宫产保住胎儿性命，甚至有可能会完全抢救成功。但遗憾的是被告安排没有执业医师资格的护士独立接诊并全程处置产妇生产相关医务诊疗活动，彻底使产妇丧失被抢救成功的机会。院方具有过错。
侵权责任法第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
8、被告医务人员门诊病历书写不规范。
被告的门诊病历没有初步诊断、初步处理意见、医师签名，对心肺肝脾等重要脏器没有描述等等，违反了《病历书写基本规范》第十二条，门(急)诊病历首页内容应当包括患者姓名、性别、出生年月日、民族、婚姻状况、职业、工作单位、住址、药物过敏史等项目。初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等。以上说明被告管理极为混乱，具有过错。
9、被告违反有关诊疗规范的规定，推定被告有过错。
被告除违反上述引用法律、法规及诊疗规范外 ，被告尚违反1、《全国医院工作条例》第八条：认真做好住院病人的诊疗工作。对住院病人应有固定的医师负责，实行住院医师、主治医师、主任医师(科主任）三级负责制，及时作出正确的诊断和治疗、2、《全国医院工作条例》第九条护理人员要树立专业思想，认真执行医嘱和护理常规，根据分级护理原则切实做好基础护理和专科护理。严格执行交接班、查对等护理制度，正确进行各项技术操作，密切观察病情变化，准确做好各项护理记录。搞好病房管理，减少陪住，控制探视，建立良好的病房秩序。3、卫生部《医院工作制度》：十五条6、7款、第二十条 处方制度，第二十五条病历书写制度，第二十六条查房制度，二十七条医嘱制度，二十八条查对制度，三十、转院、转科制度，三十八、分娩室工作制度。4、《执业医师法》第22条相关规定。5、《处方管理办法》第三章处方权的获得及第五十四条。6、《医疗机构管理条例》第十六条第四款7、《侵权责任法》第55条。根据侵权责任法第58条第一款的规定，推定被告院方有过错。
结合上述，江苏省高级人民法院民一庭《侵权损害赔偿案件审理指南》第八点医疗损害责任第2小点医疗过错的认定第(2）款规定：患者能够证明医疗机构的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应认定医疗机构有过错。……这种情形是医疗机构实施了违法行为，根据“违法即有过错”的法律原理，可直接认定医疗机构有过错，而非推定有过错。被告违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定在本代理词中有详细阐述，本款应当适用本案的处理。
三、被告过错与原告损害后果即谭XX及腹中胎儿死亡之间有因果关系，且过错参与度为100%。
我们相信，在客观基础上解决因果关系会更好(所谓客观标准，是指如果告知了有关信息，处于患者地位的普通人可能会拒绝医生建议的医疗措施）：根据假如所有具有重要意义的危险均被告知，那么处于病人地位的谨慎的人会做出什么决定。如果有理由认为披露已导致病人因可造成的损害的风险或危险的披露而决定治疗或放弃治疗，那么则存在因果关系。原告如果知道被告没有助产资质，甚至接产医师无医师资格证及执业医师证，肯定不会选择来被告处生产！事实上，原告来被告处就诊时明确询问过被告是否可以接生，得到明确、肯定的回答后才决定在被告处生产，不幸发生了悲剧。如果有假如，假如选择了更高水平的医院，在医护人员的良好护理下，要么不会出现羊水栓塞，要么出现羊水栓塞后得到了积极有效的医治不会出现死亡的结果，至少出现羊水栓塞后可以采取措施救活小孩！但是本案中，作为医疗专业机构的被告在疾病处于急需抢救时竟然完全处于惊慌失措状态，无法作出正确的判断和诊断，听之任之病情发展，丧失宝贵抢救时机，最终导致了死亡的严重后果，所以，我们认为被告过错与原告损害后果之间有因果关系，且过错参与度为100%。
综合以上所述，我们认为，被告在医疗活动过程中违反医疗卫生管理法律、法规及诊疗护理规范、常规，造成了原告亲属死亡的严重损害后果，被告的诊疗行为跟原告的损害后果之间存在直接因果关系，被告应当对原告的损害后果承担全部责任，请人民法院作出公正判决，以维护原告的合法权益。