哪些行为不属于正当防卫

正当防卫，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

防卫误区
       “正当防卫”的误区。特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：

1．打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。

2．对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。

3．对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

4．对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

5．不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。

6．不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。

7．防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。

8．对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。

9．对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

10．起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外）。

互殴防卫

互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。是互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：1、一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；2、在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

指导性案例225号江某某正当防卫案：不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。

（2023年）正当防卫引起介入因素致死不负刑事责任：谷某某系酒后，在外力作用下冠心病发作猝死，孟某玉为制止谷某某正在实施的不法侵害而采取的必要防卫的行为，不是致死被害人的直接原因，同时无证据证明孟某玉事先知道其患有冠心病，对防卫行为有可能造成被害人冠心病发作也无认知和避免义务，主观上不存在过错。对防卫行为诱发冠心病致死，亦不同于因伤害等犯罪行为造成介入因素致死，不存在先行过错行为，不承担刑事责任。

（2023年）涉互殴行为的正当防卫认定：对于因琐事发生争执、双方均不能 保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，还击一方的行为没有明显超过必要限度造成重大损害的，一般应认定为正当防卫。

（2023年）防卫时间需立足防卫人在防卫时所处情境作出合乎情理的判断：尽管理论上对于不法侵害的开始和结束存在不同的观点，但实践中需要明确的是，对该问题的判断，要立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能以理性人事后的标准苛求防卫人。

（2023年）对是否明显超过必要限度的审查判断：考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

（2023年）为制止严重危及人身安全的不法侵害，致不法侵害人死亡的，构成正当防卫：不法侵害人进入被害人家封闭院落内持刀行凶未果，但仍隐藏在封闭院落内，使他人处于可能受害持续危险之中。在此情形下，行为人持械寻找和抓捕不法侵害人，属于公民依法保护自身人身安全的行为，不能据此认定其有加害故意。当不法侵害人仍然实施持械行凶，足以严重危及人身安全，防卫人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，构成正当防卫，不负刑事责任。

[第569号]如何认定防卫过当：通说认为，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害行为， 不法侵害正在进行，具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫， 防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。上述正当防卫的五要件， 可以分为三个层次理解：第一层次，是对正当防卫行为的描述，即以防卫的主观意识支配实施的防卫行为；第二层次，是实施正当防卫行为的时空条件，只有当存在现实的不法侵害且不法侵害正在进行时， 针对不法侵害人本人进行防卫，方能成立正当防卫；第三层次，从结果方面对正当防卫的成立设定了限制条件，即除特殊防卫外，正当防卫不能明显超过必要限度。

【第297号】非法侵入住宅，居住权人有权实施正当防卫：非法侵入他人住宅,表现为未经住宅主人同意,非法强行闯入他人住宅,或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出,妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为,住宅主人有权自行采取相应的制止措施,包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。

【第138号】互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫

正当防卫必须具备以下条件:

第一,必须有不法侵害行为发生。这是正当防卫成立的前提条件。不法侵害行为,主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。

第二,防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束,都不能进行正当防卫,也就是说,事先防卫与事后防卫都不属于正当防卫。之所以如此,是因为只有侵害行为正在进行,对侵害行为的制止才具有防卫的目的,才是正当的。否则,就是加害行为而非防卫行为。当然,对于某些危险的犯罪而言,如果已经对合法权益造成了威胁,则为不法侵害行为已经开始。

第三,防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。对不法侵害人以外的人,不能进行正当防卫。

第四,行为人必须具有防卫意图。防卫意图是行为人为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止不法侵害的心理状态,即行为人意识到不法侵害正在进行,从而决定为制止不法侵害而实施防卫行为。

在司法实践中,互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴,是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上,互殴双方均具有侵害他人的故意;在客观上,互殴双方均实施了加害行为。所以,互殴双方的行为均属于不法侵害,而非正当防卫。

但是,互殴停止后又加害对方的,性质就可能发生变化。这可以分为两种情况:

一是双方停止斗殴后,一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的;

二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场,另一方继续殴打对方的。

上述两种情况,均是因情况发生变化,互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定,被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此,互殴停止后,一方突然袭击或继续实施侵害行为,另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为,依法具有正当防卫的性质。需要指出的是,由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场,应该具有彻底性,并表现出明显的阶段性,而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。

【第1436号】如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定
行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述：首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。

其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能“唯结果论”，不能简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的损伤对比来判断不法侵害是否“严重危及人身安全”。应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到“严重危及人身安全”的程度。