（2020）新43刑终63号开设赌场罪二审刑事判决书

案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）新43刑终63号    

阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人张某某1、杜某某2、周某某3犯开设赌场罪一案，于2019年12月2日作出（2019）新4301刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某1、杜某某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员赵晓成出庭履行职务。上诉人张某某1、上诉人杜某某2及其辩护人王志明、原审被告人周某某3到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2018年1月，被告人张某某1、杜某某2经商议，由被告人张某某1在北屯镇北侧租赁一车库，提供2台游戏机机壳和一个主板，由被告人杜某某2提供2台游戏机屏幕和一个主板，拼装2台具有退分功能的电子游戏机，每台可同时供8人进行赌博，共计16台，并以每月5千元雇佣被告人周某某3在该赌场内提供服务。期间，有多人到该赌场内进行赌博，赌场非法获利3万余元。另查明，被告人张某某1因犯盗窃罪，于2009年12月16日被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年。被告人周某某3因犯盗窃罪，于2009年1月8日被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年。2009年12月16日，因犯盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年零二个月。二被告人在犯前罪时均系未成年人。被告人杜某某2于2019年4月8日上缴违法所得人民币11000元整。

原审认为，被告人张某某1、杜某某2、周某某3的行为构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人杜某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人周某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。

上诉人张某某1上诉提出，1、张某某1在刑警队如实供述了自己的犯罪行为，包括对阿某2018年1月28日至29日赌输欠了3000元，张某某1与杜某某2商议后给阿某免除，还有周某某3被抓当天张某某1给周某某32000元备用金。张某某1的口供是盈利30000元左右（包括了免账的3000元和赌博的2000元）在庭审中供述27000元是因为减掉了给阿某免账的3000元，在这次开庭陈述25000元，是从27000元中减去了给周某某3的2000元备用金，张某某1并没有无故的变更金额。2、周某某3在游戏厅负责上分、下分、收钱，然后把每天的盈利交给张某某1，张某某1与杜某某2算账，张某某1的钱都是周某某3转的，周某某3在刑警队的口供是2万多元，杜某某2的口供是2万多元，张某某1的是30000元左右（包括了免账的3000元和赔掉的），阿勒泰市公安局网络安全保卫大队检验鉴定报告证实，周某某3给张某某1微信转账25600元，所以他们是对盈利知情的，应该综合我们3人的口供按有利于被告人的金额来定。张某某1一直都认罪悔罪，对犯罪事实也如实供述，没有翻供，只是对金额提出了异议，并不应该影响自首的成立，希望二审法院公平公正的判罚。

上诉人杜某某2上诉提出，1、杜某某2在开设赌场中非法获利11000余元，原审认定杜某某2非法获利30000元，认定事实错误。2、原审不应当将经营成本计入非法所得数额。3、在共同犯罪中，杜某某2不是主犯。且杜某某2如实供述犯罪事实，认罪认罚，积极退赃，原审量刑时没有考虑。

伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。

上述事实有下列证据证实：

1、阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案及立案程序的情况。

2、常住人口基本信息，证实张某某1、杜某某2、周某某3具有完全刑事责任能力。

3、布尔津县人民法院（2009）布刑初字第53号刑事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2009）阿中刑终字12号刑事判决书，证实2009年1月8日，周某某3因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年；2009年12月16日，周某某3因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年零二个月。张某某1因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年。

4、抓获经过，证实张某某1、杜某某2、周某某3被抓获的情况。

5、证人吾某的证言，证实打鱼机房之前在北屯三矿路口的平房开设，其在2018年1月中旬参赌两次，输了4000元；打鱼机房后来搬到牧民定居楼前面天赐良缘小区前面的车库，其2018年1月20日左右参赌了一次，输了50元；客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢得分数可以兑换现金。买分与返利主要通过店员的微信转账。

6、证人哈某的证言，证实打鱼机房之前在北屯三矿路口的平房开设，其参赌过几次；打鱼机房后来搬到牧民定居楼前面天赐良缘小区前面的车库，其2018年1月13日下午参赌，当天输了1100元；2018年1月17日参赌输了500元，2018年1月23日参赌输了200元；2018年1月24日参赌输了50元；客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算分数，赢的分数可以找工作人员兑换现金。买分与返利主要通过店员的微信转账。

7、证人特某的证言，证实2018年1月19日去的北屯火电牧民定居楼前的天赐良缘小区一车库内的打鱼机房，其参赌赢了1800元；2018年1月20日、21日、22日再次参赌时一共输了1800元；用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢的分数可以找工作人员兑换现金。

8、证人阿某的证言，证实2018年1月24日在天赐良缘的打鱼机房参赌，一共赢了2700元；2018年1月26日参赌输了3100元；2018年1月28日至29日参赌输了1400元，欠了3000元；客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢的分数可以找工作人员兑换现金。

9、张某某1的供述，证实（1）2009年因盗窃被布尔津县人民法院判处有期徒刑2年6个月；（2）张某某1与杜某某2商议合伙开设打鱼机房后，于2018年1月以7000元的价格租用北屯“天赐良缘”小区车库并提供两台打鱼机外壳、一个打鱼机主板，于2018年1月14日开业；（3）以每月5000元的工资雇佣周某某3负责打鱼机房的日常管理经营；（4）客人通过现金购买分数，赢得分数可以兑换现金。客人购买分数、兑换现金主要通过周某某3的手机微信转账。日常经营中的账本已被销毁，至案发盈利3至4万元，张某某1和杜某某2每人分15000元。

10、杜某某2的供述，证实（1）第一份供述内容是虚假的；（2）2017年11月与张某某1协商合伙开设打鱼机房，利润平分；（3）2018年1月年张某某1以7000元的价格在天赐良缘小区租用车库开设打鱼机房，自己提供1个屏幕、1个主板、1个机身外壳，于2018年1月14日正式营业，张某某1雇佣周某某3看店；（4）截至案发，张某某1通过微信转账给自己利润分成11000元，营业期间自己提供给周某某35000元“备用金”，后由张某某1返还；（5）客人通过现金购买分数，赢得分数可以兑换现金，客人购买分数、兑换现金主要通过周某某3的手机微信转账。

11、周某某3的供述，证实（1）因盗窃被阿勒泰地区中级人民法院判处有期徒刑3年缓刑4年，因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑3年六个月；（2）打鱼机房是2018年1月17日左右自己开设的，其中打鱼机为自己购买，车库是张某某1帮自己租用的。截至案发打鱼机房盈利5000-6000元左右。

12、搜查证3份、搜查笔录3份、扣押决定书6份，证实在天赐良缘小区赌场内搜查游戏机2台、游戏机外壳2台、在三名被告人身上搜查手机3部，将上述物品扣押。

13、辨认笔录2份，证实张某某1辨认出“老别克”（阿某）、小胡子（特某）系参与赌博人员。

14、辨认笔录3份，证实周某某3辨认出“老杜”（杜某某2）系与张某某1共同开设赌场人员；辨认出特某、“老别克”（阿某）系参赌人员；

15、辨认笔录3份，证实特某辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为周某某3、杜某某2、张某某1三人。

16、辨认笔录1份，证实吾某辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为张某某1。

17、辨认笔录3份，证实阿某辨认出打鱼机赌场负责、收钱人为周某某3、杜某某2、张某某1三人。

18、辨认笔录2份，证实哈某辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为杜某某2、张某某1二人。

19、现场勘验、检查工作记录，证实天赐良缘内用于开设赌场的车库的具体情况。

20、阿勒泰市公安局网络安全保卫大队检验鉴定意见（编号：201875），证实张某某1、杜某某2、周某某3所有的手机中的微信红包转账记录115条。

21、阿勒泰市公安局关于张某某1等人开设赌场案中电子游戏设备的认定，证实阿勒泰市公安局对天赐良缘小区车库的赌场内依法口扣押的十六台电子游戏设备（信号均为：cs工业计算机（Ⅱ））认定为赌博机。

22、光盘1张，证实张某某1所有的vivoXplay5A手机中的115条微信红包记录。

本院认为，上诉人张某某1、杜某某2、原审被告人周某某3利用具有赌博功能的电子设备16台开设赌场，张某某1、杜某某2、周某某3的行为构成开设赌场罪。

关于上诉人张某某1提出其构成自首的辩护意见，经查，阿勒泰市公安局北屯分局出具的《情况说明》证实，张某某1系在家中接到派出所询问电话后，在家等待民警将其带往派出所，并于当日移交至刑警大队，张某某1的情节属自动投案；讯问笔录、庭审笔录证实，张某某1到案后多次变更犯罪事实和犯罪数额，张某某1未如实供述犯罪事实，张某某1的行为不符合刑法第六十七条第一款关于如实供述犯罪事实的规定，其行为不构成自首，对张某某1关于构成自首的辩护意见，不予采纳。

关于张某某1、杜某某2及辩护人提出对犯罪数额有异议的辩护意见，经查，张某某1的供述证实，游戏厅大概盈利是3、4万元，除去开销外其与杜某某2每人分了15000元左右；周某某3供述证实，其系负责收钱的后将每日收入交由张某某1，其收钱时不仅是微信转账还有部分现金，周某某3不清楚具体盈利数额，都是张某某1和杜某某2算账的；杜某某2的供述证实，其不清楚具体盈利数额，张某某1给杜某某2分11000元或12000元；张某某1在补充侦查及庭审中多次更改犯罪数额，张某某1在侦查机关供述盈利3万元至4万元、第一次原庭审供述盈利27000元、第二次原庭审供述盈利25000元左右；阿勒泰市公安局网络安全保卫大队检验鉴定意见证实，张某某1、杜某某2、周某某3手机中的微信红包转账记录为115条。上述证据证实，阿勒泰市公安局鉴定意见无法证实周某某3与张某某1、杜某某2转账金额的数额，张某某1关于收入3万元至4万元金额的供述无法印证，是孤证。对杜某某2关于其收到12000余元的辩护意见予以采纳。

关于杜某某2及辩护人提出在共同犯罪中杜某某2系从犯的辩护意见，经查，张某某1、杜某某2、周某某3的供述证实，杜某某2与张某某1共同商议开设赌场，二人均提供了赌博设施，且对非法获利进行平均分配，杜某某2不仅提供赌博设施还提供备用金及技术支持。对杜某某2及辩护人的辩护意见不予采纳。

综上，原审法院认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。原审法院认为张某某1、杜某某2犯罪情节严重，不符合法律规定，依法予以纠正。张某某1、杜某某2关于从轻处罚的上诉请求，予以支持。原审法院对周某某3量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274号刑事判决第三项，即“三、被告人周某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元”。

二、撤销阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人杜某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元”。

三、上诉人（原审被告人）张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币10000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年10月31日止。）

四、上诉人（原审被告人）杜某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年9月30日止。）

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　晓　　　龙

审判员　库拉西赛依提哈木扎

审判员　齐　　　　　　　婷

二〇二〇年七月二十三日

书记员　郭　　　　　　　瑶

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