[第1477号]如何正确适用洗钱罪

刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）

[第1477号]刘某1、杨某某洗钱案--如何正确适用洗钱罪

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二、主要问题

1. 如何正确适用洗钱罪?

2. 如何认定洗钱罪“情节严重”?

3.洗钱案件涉案财产如何认定和处置?

三、裁判理由

(一) 洗钱罪的认定

1.行为人是否与上游犯罪人构成共犯

本案二被告人所实施的具体犯罪行为包括通过为上游毒品犯罪人员刘某2提供银行账户存取款项、将资产登记在自己名下、进行财产形式转换等各种途径，实现掩饰、隐瞒上游毒品犯罪违法所得及其收益来源和性质的目的，且上述犯罪行为跨越了刘某2上游毒品犯罪案发前与案发后两个阶段。因此，对于二被告人犯罪行为性质的认定，首先涉及与上游毒品犯罪构成共犯还是单独构成其他下游犯罪的问题。对此，我们认为区分两者的关键在于洗钱行为人事前与上游犯罪行为人是否存在毒品犯罪的主观犯意通谋。如洗钱行为人事前与上游犯罪的犯罪分子就上游犯罪有通谋，事后又实施了洗钱或掩饰、隐瞒毒赃及其收益，或窝藏、转移、隐瞒毒赃等犯罪行为的，则应构成上游毒品犯罪的共同犯罪，而不再单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，或是窝藏、转移隐瞒毒赃罪等下游犯罪。（本案审判时《刑法修正案 (十一)》尚未颁布，《刑法修正案(十-)》将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围。对于“自洗钱”与上游犯罪应当并罚还是从一重罪处理，有待于司法解释进一步明确。）

本案中，刘某2均是在完成毒品犯罪后，才将所获毒赃交由本案两名被告人处理或与二被告人共同处理，虽然其中登记在刘某1名下的凯迪拉克SUV还被刘某2用于走私、运输、贩卖毒品等上游犯罪，但现有证据无法证实刘某2在实施毒品犯罪前或进行时已与二被告人就实施毒品犯罪存在明确的犯意联络和共谋。刘某2的毒品犯罪行为与二被告人的毒赃处置行为具有各自的独立性。因此，二被告人应单独构成洗钱犯罪而非上游毒品犯罪的共犯。

2.行为人具体罪名的认定

我国刑法采用的是广义洗钱概念，通过刑法三个条文将洗钱行为予以犯罪化，包括第一百九十一条洗钱罪，第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对于本案被告人刘某1、杨某某可能单独构成的下游犯罪的认定则涉及以上三个罪名之间的区分适用问题。上述三个罪名在犯罪构成人罪门槛上主要存在以下区别:

一是犯罪客体有所区别。洗钱罪规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，该罪侵犯的客体包括国家的金融管理秩序以及司法机关的正常活动。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，分别规定在刑法分则第六章第二节妨害司法罪与第+节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，前罪侵犯的客体主要是司法机关追诉犯罪的司法活动以及上游犯罪中被害人对财物的合法权益，后罪侵犯的客体主要是国家对毒品的管制和国家司法机关的正常活动，两罪均不涉及金融管理秩序。

二是犯罪对象存在差异。洗钱罪的犯罪对象限于刑法第一百九十-条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类上游犯罪的违法所得及其产生的收益。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象则包括所有犯罪行为的违法所得及其产生的收益。窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的对象则限于毒品犯罪中的违法所得。

三是行为方式有所不同。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”，但洗钱罪的刑法条文表述是“掩饰、隐瞒其来源和性质的”，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩饰、隐瞒的”。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的表述是“窝藏、转移、隐瞒”三者在文字表述上的差异表明:洗钱罪强调的是将赃钱“洗白”，即将上述七类上游犯罪的违法所得披上合法外衣从而实现掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式不但包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，还包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的物理位置等其他情形。窝藏、转移隐瞒毒赃罪的行为方式更窄，仅限于法条明确列举的窝藏、转移、隐瞒三种方式，且对象特定。由此可见洗钱罪中行为人的洗钱行为虽也针对赃物，但关注的是对犯罪违法所得的性质和来源的掩饰，而后两罪指向的对象更侧重于赃物本身，只是窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的对象更加特定。因此，三罪之间存在一定的竞合关系，即便上游犯罪属于洗钱罪规定的七类上游犯罪之一，如不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的，按照罪刑法定的要求和立法本意，仍应认定为其他两罪而非洗钱罪。刑法之所以将洗钱罪独立出来单列在破坏金融管理秩序罪中，并设置了相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏、转移、隐瞒毒赃罪更高的法定刑，主要是从保障国家金融安全的实际需要出发，规制某些特定的通常可能存在巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为。同时，考虑到在诸如恐怖活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中，洗钱行为对于上游犯罪规模的扩张和犯罪的持续发生有着比普通犯罪更大的促进作用，社会危害性也更大，从而作出特别规定。而窝藏、转移、隐瞒毒赃罪相对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言是一种特殊的赃物犯罪，两者是特别法与一般法的关系。当行为人窝藏、转移、隐瞒的对象是毒赃这一特定对象时，应优先认定为窝藏、转移、隐瞒毒赃罪而不再认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是如果行为人的行为同时触犯洗钱罪时，则属于想象竞合的情形，应依照处罚较重的规定处罚。对此，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]15号)(以下简称《洗钱解释》)第三条也明确规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”结合本案而言，被告人刘某1、杨某某的行为已同时符合洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪三个罪名所描述的犯罪行为类型，但鉴于二人所实施的犯罪行为目的主要在于掩饰隐瞒刘某2上游毒品犯罪违法所得资金与财产的来源和性质，且洗钱罪又是三个罪名中刑罚最重的罪名，因此，无论是从犯罪构成、罪数论或是法律规定看，本案中，二被告人均应认定构成洗钱罪。

3. 洗钱罪犯罪主观要件的认定

2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》对刑法第一百九十一条洗钱罪作了重大修改，虽然删除了原刑法第一百九十一条有关“明知”的规定，但根据主客观相一致的原则，认定为他人实施洗钱犯罪的，在主观上仍然应当认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益。司法实践中，洗钱犯罪行为人往往以自己主观上对涉案财产的来源及属性不知情进行抗辩。为解决洗钱犯罪主观明知这特定事实的证明困难《洗解释》第一条第二款列举了七种允许通过客观表现等对被告人的主观明知予以推定的情况。同时，也明确了有证据证明确实不知道的除外。“明知”包括知道或者应当知道。对于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，要结合全案证据进行审查判断。认定“明知”应当结合犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、职业经历、认知能力及其所接触、接收的信息，与上游犯罪嫌疑人、被告人的亲属关系、上下级关系、交往情况、了解程度、信任程度，接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式，交易行为、资金账户的异常情况，以及犯罪嫌疑人被告人的供述及证人证言等主、客观因素，进行综合分析判断。同比本案中，以刘某2假借被告人刘某1名义购买涉案凯迪拉克 SUV 为例认定刘某1具有主观明知的理由如下:其一，从涉案资金的来源与大小来看，刘某1与刘某2系亲兄弟，其知道刘某2因毒品犯罪入狱刑满释放后，无正当职业和收入来源，30余万元的购车款系属与刘某1的职业或者财产状况明显不符的财物;其二，从掩饰、隐瞒涉案资金来源及其性质的方式来看，刘某1在购车前曾对证人陈某义声称购车的资金来源于自己养蜂场的经营收人，且在购车后协助刘某2将车辆登记在自己名下，可见其掩饰隐瞒购车资金来源的意图明显:其三，从转移、转换涉案资产的用途来看，以刘某1当时的经济收入水平与工作生活需要，并无购车的必要与经济实力，亦侧面反映出刘某1应当知道刘某2购车款来源于违法犯罪所得此外，对于洗钱罪的上游犯罪性质明知的认定，本案结合刘某2曾犯非法持有毒品罪的前科，认为刘某1对刘某2实施上游毒品犯罪的性质具有概括的明知。

4.洗钱行为的认定

本案中，被告人刘某1、杨某某在毒品犯罪涉案人员刘某2归案后，为避免刘某2在案发前出资购买并登记在杨某某名下的别墅被公安机关追缴企图利用时间差变卖上述别墅，却因公安机关及时查封，导致二人在已收受198万元首付款的情况下不得不终止交易，并将首付款退还给买受人。在该过程中，刘某1、杨某某通过买卖别墅的方式转换毒品犯罪所得及其收益，属于洗钱罪所规定的“以其他方法掩饰，隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形。但本案中涉案别墅未能成功过户，对此是否影响洗钱行为的认定有不同认识。我们认为，虽然该涉案别墅未能成功完成过户交易，但二被告人洗钱行为已经完成，不能以财产形式上是否完成法律上的权属转换作为认定洗钱行为的标准。理由是根据刑法第一百九十一条对洗钱罪的规定，该罪重点打击的是基于掩饰、隐瞒的目的为七种上游犯罪所得及其收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒的各种具体行为，行为人洗钱是否成功并不影响该罪的认定。

(二) 洗钱罪“情节严重”的认定

刑法第一百九十一条对本罪规定了两个量刑幅度，但该条及《洗钱解释》并未明确“情节严重”的具体认定标准。（自2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》亦未规定“情节严重”的认定标准。）对此，我们认为判断行为人的洗钱行为是否属于“情节严重”式一方面应当根据行为人的主观恶性、犯罪对象、上游犯罪的社会危害性、洗钱手段、持续时间、次数金额等多方面因素进行综合考量。另一方面，考虑到刑法第三百上十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为洗钱犯罪的一般条款，在量刑时亦可参考《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015] 11号) 对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪认定“情节严重”的标准。根据该司法解释第三条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的，即已属于“情节严重”的情形。

本案中，二被告人采取多种方式、多次对他人毒品上游犯罪的违法所得及其收益进行掩饰、隐瞒，洗钱金额高达数百万元，已远超掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的数额标准，而且二人次实施洗钱行为，被告人刘某1还拒不交代涉案资金去向、拒不配合追工作，致使160余万元赃款无法追缴。因此，二被告人的洗钱行为均应属于“情节严重”的情形。

（三）涉案财产的认定和处置

1.涉案财产和洗钱数额的具体认定

（1）准确认定洗钱数额的必要性

本案中，上游毒品犯罪人员刘某2反侦查意识较强，在实施毒品犯罪过程中，伙同杨某某、刘某1通过购买房产、商铺、豪车、利用他人名义转存资金等多种方式掩饰、隐瞒自己的毒品犯罪违法所得。在刘某2案发后，本案二被告人还通过虚构债权债务、转卖房产、投资入股等多种方式转移刘某2的毒品犯罪违法所得来实施洗钱行为，因此，本案洗钱数额的认定极其繁冗复杂。

公诉机关在起诉指控中并未明确二被告人各自洗钱的具体数额。我们认为，该做法值得商榷。首先，行为人洗钱的具体数额是反映行为人罪行轻重、社会危害性大小、打击上游犯罪影响程度的一个重要客观因素。其次，刑法对洗钱罪规定了“一般情节”与“情节严重”两种量刑幅度，而洗钱的具体数额同时也是认定行为人是否构成“情节严重”的一个重要评价标准。最后，洗钱罪的法定刑须并处或者单处罚金刑，并以行为人的具体洗钱数额作为计算基数。（自2021年3月1日起施行的《刑法修正案 (十)》 已取消对洗钱罪罚金刑关于“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”的限制，但是，我们认为，在以该罪名判处罚金刑时，并不影响仍将洗钱数额作为洗钱罪行社会危害性、违法获利性的重要客观评价因素，并纳入量刑考虑。）因此，我们认为对于洗钱案件，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，均需将行为人洗钱的具体数额作为认定构成该罪的关键事实予以查明并提供或根据充分的证据予以证实。

(2)洗钱数额认定标准的确定

鉴于本案洗钱行为持续时间长、方式复杂多样，在对二被告人洗钱数额的认定标准上也存在一定争议。一种观点认为，应将行为人实施的所有洗钱行为涉及的财产价值与金额进行累计认定为洗钱数额。另一种观点认为，应区分进账与出账，对于同一笔进账，无论其后续是否多次转换，都只将进账的部分计算一次洗钱金额。我们同意第二种观点，理实由如下：

一是根据洗钱行为的次数累计计算洗钱金额，将会重复计算实际的洗钱金额，导致洗钱金额认定虚高，甚至造成无限制扩大洗钱金额的可能，不能客观反映行为人洗钱的真实数额进而影响对上游犯罪的司法认定和责任追究。

二是行为人使用接收的上游毒品犯罪违法所得资金进行转换、转移的行为属于洗钱方式的不同，并未从本质上增加被“洗白”资金的总数。

三是上游毒品犯罪违法所得历经数次洗钱行为后，可能形成的涉案财产存在形式虽有不同，但财产的来源与性质并未发生实质性变化。

四是对洗钱金额不进行累计计算有利于从客观上反映和查明上游犯罪所得及其收益的实际情况。

五是以区分进出账的方式，对上游犯罪违法所得的首次洗钱行为计算入账金额，也有利于方便认定洗钱金额的具体数额。

六是有利于案件处理时明确退赔被害人经济损失和追缴违法王有日有销所得的数额认定。

2.涉案财产的处置方式

本案中，二被告人洗钱的手段方式多样，洗钱涉及的财产类型也十分复杂，包括债权、物权、股权，涉及的财产种类更是包含现金、存款别墅、商铺、汽车、有限公司股权、合伙股份、债权收益。这就要求法院处置涉案财产时必须尽量周延、避免遗漏，以从经济上最大限度制裁洗钱犯罪，同时还要尽可能确保涉财物处理的判项科学、合理，便于执行到位。

经过梳理，法院很据财产类型主要作出如下处理。第一，对于上游犯罪所得及其收益转换、转移产生的已查封且权属清晰的不动产、扣押在案的汽车、冻结的现金及辈息等财产，直接作为违法所得予以没收第二，对已经查实的涉及洗钱犯罪及其上游犯罪的违法所得及其产生的收益中尚未春控到案的部分，均依法判处予以追缴。第三，对于查控在案但无证据证实属于违法所得的被告人名下的合法财产，作为被告人财产刑执行对象予以执行。第四，对于难以分割的混同财产，根据资金来源性质进行区分处置。第五，对于被告人利用上游毒品犯罪违法所得进行投资，与他人的合法财产发生难以分制的混同的合伙股份，鉴于合伙股份具有难以实时分割的特殊属性，对其强制执行反而可能会损害第三人的合法权益，且该部分财产也存在价值波动、发生灭失或是产生收益的可能，为加大对涉毒资产的打击力度并从经济上最大限度制裁洗钱犯罪分子，法院将其作为财产线索在判决书尾部予以列明，方便执行法官予以执行的同时，也确保不遗漏任何可执行、应执行的涉案财产线索从而对洗钱犯罪违法所得可能产生的孳息也做到“一网打尽”。

(撰稿:广东省广州市中级人民法院 龚帆 李倩雯

审编:最高人民法院刑三庭 鹿素勋)