约定的违约金明显过高 法院能否主动调整

在审判实践中，往往会遇到当事拒不到庭应诉答辩，或不对合同约定的违约金是否过高进行抗辩。对当事人并未主张违约金过高，如果其的确违约，而合同约定的违约金又过高，法院能否主动调整违约金，司法实践中对其的认识并不统一。一种观点认为，合同法虽未规定法院可以主动对过高的违约金予以调整但也未明确禁止，因此，当违约金过分高于对方的损失时，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则出发也应主动予以调整。另一种观点认为，合同法仅规定只有当事人申请对违约金调整时，法院才予以调整。当事人没有提出调整的申请，因此法院不应对违约金主动予以调整。
笔者赞同后一种观点，理由如下：

其一，我国合同法第114条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。

其二，我国合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。

其三， 2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。

其四、法律一般肯定合同的订立人为理性的经济人，其应清楚地知道合同签订后可能的最好或最坏的结果。在没有证据证明一方对另一方存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，合同是双方当事人真实意思的结果，其效力应予肯定，不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务存在严重失衡。合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，不应认定为无效。对于因重大误解或显失公平而订立的可变更、可撤销合同，应有当事人主张，法院才可以变更或撤销。在现代司法领域，法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入和干预。对于法律赋予当事人的救济手段，当事人如放弃行使，也是一种意思自治，司法不应主动干预。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张。另一方面，从现代司法理念看，也不应主动干预。司法的被动性、中立性现在已是当前世界公认的原则。中立是司法存在的前提，没有中立，也就没有司法存在的必要性。法官一旦与冲突一方具有某种价值取向和利益性的倾向，就会使人对裁判的公正性产生怀疑。因此，法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方的利益给予同样的关怀。在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断是非，而不能身体力行去查证冲突一方的是与非，对冲突另一方产生偏见。违约方如提出要求法院减少违约金，也必须提供相应证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，法官才得以据此判断是否约定过高、是否显失公正。因为公平正义的司法目标实质源自道义上的要求，如此模糊的标准在实践中往往难以把握，加之个别法官由于能力所限或出于非正当目的变通现行规定反而可能背离公平正义之目标。而等价有偿具有相对性，只要当事人内心价值取向相当，觉得可以接受或承受，就是相对的公平。公平正义的法律原则，只有在无法律规则或法律无明确约定的情况下才能适用，而适用法律原则进行价值判断时也必须依据客观标准。否则，将导致法官滥用自由裁量权。

其五、人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整，还因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受。若法院主动调整，有可能产生“狗拿耗子瞎管闲事”，出力不讨好的尴尬境地。因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。

当然，在审判实践中，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。

对于过高违约金的法律干预，应确立以“不主动干预”为原则，以为国家及社会公益目的而主动干预为例外的机制。

根据法律及司法解释的规定，法院不会主动审查违约金是否过高或过低，也不会主动调整违约金，而是由一方当事人提出主张后才加以审查、调整违约金，就如诉讼时效问题一样。很多当事人由于对法律的不了解，害怕提出减少违约金的请求就等于认可自己违约的事实，因此不敢提出。实际上这一担心完全是不必要的，法院不会因为当事人提出了违约金过高的抗辩就认定当事人肯定违约，二者之间没有必然联系。