对预期违约制度的若干思考

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行期限届满之前，因合同履行发生变化而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，对平衡合同双方当事人的利益有着重要意义。预期违约救济措施不仅可以及时的解决合同纠纷，而且还可以有效减少因实际违约所造成的损失，从而在很大程度上避免社会资源的浪费，达到了资源的合理配置。因而，预期违约制度促进了法制的进一步完善，是英美法系国家对法制文明的巨大贡献。
二、期违约的概念、形态及其构成要件
预期违约也称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。①在我国，学界大都认为预期违约有明示预期违约和默示预期违约两种基本形态，其构成要件因其表现形态的不同而不同。
(一)明示预期违约及其构成要件
根据英美判例，明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。构成明示预期违约有以下要件：
1、明示预期违约是发生在合同有效成立后合同履行期限届满之前的期间内。当事人违约的意思表示必须是在合同履行期届满之前作出，否则为实际违约;当事人作出的意思表示，必须明确包含了其将要违约的内容。如要他只是表示缺乏支付能力，如困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。
2、当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、明确的
3、当事人表示的不履行的内容是合同的主要义务或者全部义务。只有当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁，使另一方当事人本可从合同履行中获得的利益受到重大影响，致使其合同目的落空，才构成明示预期违约。
4、提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约问题。如果是不可抗力的情况致使履行期限将要届满的合同不能履行，当事人将该情况在履行期限届满之前告知对方当事人的行为不构成明示预期违约。
(二)默示预期违约及其构成要件
所谓默示毁约,是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。②默示预期违约与明示预期违约构成要件的不同之处主要在于：预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确表示出来，而只是另一方根据其行为及其他一些客观情况预见到他将不履行或可能不履行合同义务。究竟是否构成预期违约尚需依据一定标准或理由对对方的情况或行为予以判断。目前在采预期违约制度国家的判例、立法及国际公约中，主要有两种标准：一种为美国《统一商法典》中第2609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。另一种即《联合国国际货物销售合同公约》第71条所规定的标准：(1)对方履行义务的能力有缺陷;(2)债务人的信用有严重缺陷;(3)债务人有准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。对两种标准进行比较，我们会发现二者基本一致。因此，默示预期违约的构成要件有以下几点：
1、一方当事人的预见必须在合同生效以后，合同履行期限届满之前，否则为实际违约。
2、方必须没有明确表示将来不履行合同义务，否则为明示毁约。 内容来自墨者资讯
3、一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限届满时将不履行或不能履
行合同义务。只有当事人一方预见到另一方当事人有没有能力履约或不履行合同的情形，将使他的期待债权得不到实现时，才可能构成默示毁约。
4、一方当事人的预见必须是合理的，有确凿的证据。由于默示预期违约的当事人并未明确告知对方当事人将不履行其合同义务，所以一方当事人认为对方当事人的行为构成预期违约必须有确凿的证据，比如出卖人就某一特定物，同时与两个人签订了不附任何条件的买卖合同或对方的信用发生严重缺陷，合同订立以后，有多次转移财产，逃避债务或其他欺诈行为的。
5、必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要或全部义务。如只能预见对方将不会或不能履行合同的次要义务，其合同的期待利益并未受重大影响，没有造成合同目的落空，则不构成预期违约。
三、预期违约制度与不安抗辩权制度的比较
不安抗辩权制度形成于大陆法系国家，是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。③预期违约与不安抗辩权从总体上进行比较，二者的相同点主要表现为立法目的和宗旨相同。首先，就二者的立法目的而言，都是为了保护当事人的合同利益期待权。因为当事人在合同持续有效的存在状态下，对于对方将来履行利益的期待是正当的，应受到法律的保护。预期违约和不安抗辩权所直接表示的，是履行期届满时的履行已经或可能成为不可期待，并非履行期限届满后的实际违约。违约方的违约行为所违反的是不得妨害债权实现的不作为义务，而非现实的积极给付义务。其次，二者的立法宗旨都是为了维护交易的安全和交易的秩序。因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易的安全和交易的秩序。
预期违约制度和不安抗辩权制度除了上述联系，笔者以为二者以为还有以下几点区别：
(一)二者的性质不同。预期违约制度是通过先期追究预期违约人违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。而不安抗辩权制度是通过赋予先为给付义务人中止履行抗辩权，同时赋予后给付义务人提供担保或提出给付再抗辩权的制度构架，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。虽然二者都是为了保护合同利益期待权而设置的，但是前者是在违约责任的框架内达到这一目的，而后者则是通过启动民事权利机制实现这一目的。
(二)二者的价值取向不同。预期违约制度显示了法律对“效益”价值目标的追求，而不安抗辩权制度则是通过对合同利益期待权的保护，实现法律“公平”和“安全”的价值。
(三)二者适用主体的范围不同。预期违约适用于双务合同关系，也就是说，无论合同是否规定了履行合同义务的先后顺序，双方当事人都可以援引预期违约条款以保护自己的合同利益期待权。而就不安抗辩权的适用主体而言，仅适用于双务合同中的先为给付义务人。
四、我国《合同法》中相关制度的探讨
随着全球化的逐渐增强，大陆法系和英美法系国家的法律相互渗透也日益加深，起源于英美法系的预期违约制度和起源于大陆法系的不安抗辩权制度也逐渐融合。1999年我国颁行的《中华人民共和国合同法》予以兼收并蓄，既确立了预期违约制度也包含了不安抗辩权制度。如何协调这两种来自不同法系的法律制度的关系，使二者能更好的为我所用，是摆在我们面前的当务之急。 墨者资讯,最新资讯
我国法学界对《合同法》所规定的预期违约制度的法律特征一直以来是一个不断探讨，不断争议的课题。笔者认为，在我国预期违约制度至少有以下值得探讨：
(一) 对我国《合同法》所规定的预期违约法定事由的探讨
对预期违约的法定事由作出明确的规定，是构建预期违约制度的关键所在。英美法将预期违约分为预期拒绝履行与预期不能履行两种形态，不仅分别确定了二者的不同认定标准，还规定了二者的不同法律后果。而从我国《合同法》第108条的规定可以看出，构成预期违约的法定事由有两种情况：(1)当事人不履行合同的“明确表示”，即明示违约;(2)当事人实施了“表明”其不履行合同的“行为”，即默示预期违约。我国《合同法》是否纳入了英美法上的预期不能制度，学界尚未有共识，对此，笔者持否定观点。 内容来自墨者资讯
首先，我国《合同法》已经确立了不安抗辩权制度，而不安抗辩权制度调整的是一种事实的状态，与英美法预期违约不能履行所调整的事实状态基本一致。如果将基本一致的事实状态，同时有功能相同而性质不同的两种法律制度分别调整，则可能会引起合同法理论体系和法律适用的混乱。
其次，由于我国《合同法》不仅确立了不安抗辩权制度，同时还确立了先履行抗辩权和同时履抗辩权等一系列保护当事人合同期待权制度，从而在后给付义务人陷入难为对待给付的情况下，先给付义务人可以援引不安抗辩权来保护自己合同利益期待权;而在先给付义务人陷入难为对待给付时，后给付义务人可以援引先履行抗辩权来保护自己合同利益期待权;而在当事人没有约定合同履行的先后顺序，任何一方陷入难为给付的情形时，对方当事人都可援引同时履行抗辩权来保护自己合同利益期待权。也就是说，按照我国《合同法》的规定，在任何一方当事人陷入难为给付时，另一方当事人都可以借助不安抗辩权制度中的几种救济方式来保护自己合同期待利益，实际上已经没有必要再将预期不能履行纳入预期违约予以救济。
根据上述分析，我们不难看出，英美法系的预期不能履行在我国《合同法》中，已经分别由不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权制度加以调整。如果不考虑我国《合同法》自身体系制度的特点，不加以鉴别的引进英美法系中原本不成熟的法律制度不仅不能完善我国的法律制度体现我国的立法目的和立法精神，反而有可能增加更多的法律规范的竞合，从而导致更多的法律适用上的混淆。
(二)对我国《合同法》所规定的预期违约法律后果的探讨
英美法对预期违约的法律后果是区别预期拒绝履行和预期不能履行分别加以规定的。由于我国《合同法》并未确认预期不能履行为预期违约，因此，预期违约的救济方法也仅就预期拒绝履行而规定。根据《合同法》第94条和第108条的规定，在预期违约的情况下，债权人可以选择承认预期违约，在履行期限届满之前取得合同解除权或者在履行期限届满之前要求预期违约方承担违约责任;同时也可以选择拒绝预期违约而等待合同履行期限的届满。然而对于债权人的这两个选择权是否应予限制，学界一直颇为争论。对此，笔者赞同对债权人的这两个选择的权利在一定程度上应当予以限制，有以下原因：
首先，因为如果债权人拒绝预期违约则会给当事人或第三人造成更大的损害，这不仅违背了效率违约的价值，而且还否认了预期违约制度存在的基础，对债权人选择拒绝承认预期违约的权利应予以限制。
其次，就债权人是否能选择强制履行作为预期违约责任形式而言，有学者认为“先期违约责任的方式应和现实违约场合的责任方式一样，可以包括损害赔偿、违约金责任、强制履行、适用定金罚则。”④“效率违约”是预期违约制度得以确立的理论基础，对于这一说法，笔者认为，不仅有悖于预期违约制度的理论基础，使预期违约制度失去存在的价值，而且还有悖于民法的公平与诚信原则，要求债权人不能选择强制履行作为预期违约责任形式。
因而，在我国合同法上，对债权人的拒绝承认预期违约的选择权也应当施以相应的限制，以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。其具体方法可以借鉴英美法的做法，或明确在法律上规定债权人可以选择拒绝承认预期违约的具体情形，或在规定债权人的选择权的同时，规定债权人拒绝承认预期违约的合理期限以达到同样的效果，同时，在适用我国《合同法》第94条所规定的选择权时，还应当援引第6条所规定的诚实信用原则。如果债权人的选择权违反了上述规定或者有违诚实信用原则，债权人无权对本来可以避免的损失要求赔偿。
五、结束语
随着时代的变迁，许多法律规则虽然保持着它的一些原始表述，但其真正的含义已经在逐渐的发生变化，同时其理性的含义更加丰富，预期违约制度亦如此。我国要完善违约责任制度，必须借鉴外国的成熟经验，同时我们又绝不能将这种借鉴理解为简单的吸收和照搬。