高正纲、王一帆：开设赌场罪辩护词

【裁判结果】有期徒刑8个月

【被告人】Z某

【辩护律师】

高正纲

安徽金亚太律师事务所刑辩分所副主任

金亚太刑事业务中心副主任

王一帆

金亚太刑事业务中心职务犯罪辩护部副主任

证据存疑应该有利于被告人-Z某涉嫌开设赌场一案辩护词

审判长、人民陪审员：

本案原本是一个五位被告人都认罪认罚的案件，为什么会四次开庭；我想最重要的原因是审判长、合议庭、公诉人，包括在座的辩护律师，对于法律的尊重和信仰。辩护人理解也尊重Z某个人认罪认罚的意见，基于《刑诉法》和《律师法》赋予辩护人独立的辩护权，辩护人认为：第一，起诉书指控Z某开设赌场的场次、抽头金额有误；第二，Z某携带同案犯D某一起投案，构成立功，鉴于该立功情节在审查起诉阶段没有评价，对Z某的量刑建议应该进一步下调；第三，Z某具有自首、无前科、认罪认罚、积极退赃、愿意预缴罚金等情节，建议对Z某判处缓刑。

一、本案定罪事实、证据存疑，应按存疑有利于被告人的原则从轻认定，从轻处罚

（一）本案基本事实不清

1.各被告人关于参赌人员、赌资、抽水数额、接送情况等基本事实的供述存在矛盾，应存疑有利于被告人，从轻认定（表格见附件一）

本案的特点决定了本案被告人口供在定罪量刑时居于决定性地位，但纵观本案卷宗，各被告人的口供却不能为正确定罪量刑提供坚实基础。主要有以下四个方面的问题：

首先，关于参赌人员。主要问题是每次参赌坐方的人，钓鱼的人，各个被告人供述不一致。

例如，第一次在Z某棋牌室参赌的人中，

Z某、D某供称：坐方的人是谢某、曹某、赵某、俞某、潘某；

而D某、王某则供称：坐方的人是曹某、潘某、谢某、王某；

王某则供称：坐方的人是曹某、吴某、谢某；

谢某则供称：坐方的人是张某、曹某、谢某；

潘某则供称：坐方的人是曹某、吴某、夏某、谢某、王某；

徐某则供称：坐方的人是谢某、曹某、俞某、潘某、磊某。

上述八人，关于第一次在Z某棋牌室坐方的人，有6个不同的版本。除此之外，关于钓鱼的人有哪些也有不同版本，在此不赘述，辩护人将之梳理出来作为附件提交贵院参考。本案基本事实参赌人员存疑。

其次，关于赌资数额。主要问题是各个被告人对于赌资的供述金额差距过大。

例如，第一次在Z某棋牌室的赌资数额，

Z某、D某、潘某、徐某供称：桌面赌资约为三四万元。

D某、王某供称：桌面赌资约为三四千元。

王某、谢某供称：桌面赌资约为十几万、几十万元。

上述八人，关于第一次在Z某棋牌室的赌资数额，有3个不同版本，供述从三四千元到几十万元，相差十分悬殊，以至于不能凭被告人口供准确认定赌资数额。关于本案指控的其余场次的赌资数额，各个被告人供述也存在很大差异，辩护人将之梳理成表格，作为附件提交贵院参考。本案基本事实赌资数额存疑。

再次，关于抽水数额。《起诉书》指控抽水数额为17000元，但根据本案各被告人的供述并不能得出这一确切结论。主要问题是各个被告人对于抽水的供述金额差距过大。

例如，第一次在Z某棋牌室的抽水数额，

Z某、D某、潘某、徐某供称：抽水数额约为两、三千元。

D某供称：抽水数额约为一千元。

王某供称：抽水数额约为两、三百元。

王某、谢某供称：抽水约为一、二万元。

上述八人，关于第一次在Z某棋牌室的抽水数额有4个版本，从一千元到二万元，相差悬殊，除此之外，本案其余被指控的场次，关于抽水数额的供述，各个被告人也存在很大差异，详见后附表格。本案基本事实抽水数额存疑。

最后，关于接送情况。主要问题是被告人供述存在前后反复，且各个被告人关于是否存在接送的供述不一致。

例如，关于第一次在Z某棋牌室赌博的接送情况，

Z某在第一次讯问供述前后矛盾：在证据卷二第15页供称，没有接送。〔笔录原文：问：你是如何喊潘某等人赌钱的？答：我不怎么用微信，一般打电话给潘某、谢某等赌钱的人过来赌钱，赌钱的人知道我们在哪里赌钱他们会自己过来。〕而在第16页又改口称Z某和Z某负责接送。〔笔录原文：问：你在上述几处喊人赌钱、打头子时，你等人是如何接送赌钱的人？答：我开着Z某的一辆尾号是，黑色奔驰车接送过谢某、小赵、二某等人，在三河街上接送过二某，在二龙街牌坊那边接送过谢某、小赵，Z某也开奔驰车接送过赌钱的人。〕

D某第一次讯问和第二次讯问的供述前后矛盾：在证据卷二第86页第一次讯问供称：没有接送。〔笔录原文：这些人来到我家都是自己开车或者附近的骑车来的。〕而在证据卷二第94页第二次讯问又改口称：Z某接送赌客。〔笔录原文：我家场子上的赌客有些是自己过来的，有些是Z某打电话喊过来的，Z某有时也接送赌客。〕

D某供称：没有接送。〔证据卷三第30页第六次讯问笔录原文：大概晚上7点多的时候赌钱的人陆陆续续的过来了，人是Z某喊的。〕

潘某供称：Z某、Z某接送赌客。〔证据卷五第75页第三次讯问笔录原文：问：Z某搞的赌场上，是否给赌钱的人提供吃饭等？答：赌钱的人赌到傍晚，Z某给赌钱的人安排吃饭的，是在饭店吃的，赌钱的人坐过Z某开的黑色奔驰车子过去吃饭的，Z某也开过这奔驰车子接送赌钱的人，吃饭的费用是Z某家支付的，赌钱时Z某提供几包金皖香烟给赌钱的人抽。〕

上述被告人，关于第一次在Z某家赌博的接送情况，存在供述前后反复，以及各个被告人供述不一致的情况，除此之外，其余指控的场次接送情况也存在供述不一致的情况，详见表格。本案基本事实接送情况存疑。

2.王某证言严重违背常识和逻辑，不应采信

例如，根据王某的证言（证据卷四第43页王某第二次询问笔录），2022年10月11日，王某带了四万多现金，前往Z某家棋牌室赌博，从下午一点到三四点，就输完了。10月11日当天下午，由于Z某家棋牌室发生了打架事件，众人遂转移到饭店继续赌博，饭店现场赌资十几万元，王某个人输赢四万多元。也就是说，10月11日当天，王某在下午三四点钟把钱输完以后，又在饭店有了三四万输赢，而且在饭店仅仅持续半个小时的赌博过程中（持续了半小时被警方查获），赌资累积了十几万，王某个人输赢三四万，这一供述违背了基本的逻辑和生活常识，王某在把钱输完了以后显然是没有本钱再去赌博的，而且半小时内，十几个人的牌九赌局，几乎不可能达到十几万的赌资数额和个人三四万的输赢局面。由此可见，王某的相关供述真实性存疑，不应采信。

〔笔录原文：当时参赌人员有二十多人，赌资也有十几万元，个人输赢四万多元，赌场抽水有三千多元。在这之前，下午一点多钟上面说到的这些人在Z某家棋牌室赌场内推牌九赌博，Z某邀集人员参赌、帮人站角，Z某开车接送赌客和望风，D某收水钱，D某在赌场里面卖香烟，王某和老妇女在赌场里放爪子。坐方参赌的人有谢某，潘某、我、曹某。钓鱼参赌的有罗某、汪某、送液化气的老吴、小王、小王的妈妈、小王的哥哥、徐某、吴某等人。我个人带了四万多元现金，干到下午三四点的时候差不多都输完了，有个年纪大的老妇女和吴某有经济纠纷，找到我们赌钱的地方和吴某打架，吴某报了警，说他被人打了。Z某就把赌场转移到休闲农庄里去了。当天下午在Z某家棋牌室赌场内参赌人员有十几个人，赌资也有十几万元，个人输赢四万多元，赌场抽水有一两万元，其中我一个人被抽水钱就有三千多元。〕

（一）本案证据存在瑕疵

1.作为文盲的Z某在笔录中工整签署了姓名，相关笔录真实性存疑

在第一次供述中，Z某就明确告诉侦查人员自己是文盲，不识字（证据卷二第11页Z某第一次讯问笔录）。但Z某却在第一次和第二次讯问笔录的每一页工整地签上了自己的名字“Z某”和相应日期。侦查人员完全可以让Z某按手印即可，文盲Z某在笔录中工整书写名字和日期的事实表明，Z某相关笔录的真实性存疑。

2.口供存在严重的复制粘贴现象，讯问过程涉嫌违法

最明显的证据是，王某和谢某二人的均在笔录中把“送液化气的老姚”错误供述为“送液化气的老吴”（王某：证据卷四第43页笔录；谢某：证据卷四第129页笔录），两个独立的个人，出现了完全一样的错误，而且不止王某和谢某的笔录，本案其他被告人之间的笔录也存在高度雷同。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十八条：讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话。侦查机关讯问的过程中涉嫌违法，可能存在指供或者虚假记录的嫌疑。

3.个别被告人供述只有一名侦查人员签名，涉嫌程序违法

在证据卷二第91页D某第二次讯问笔录中，只有一名侦查人员的签字，按照《刑事诉讼法》第一百一十八条：讯问的时候，侦查人员不得少于二人。最高人民法院送于适用《中华人民共和国刑事讼法》的解释第九十五条：讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）讯问人没有签名的；本案D某的第二次供述应予排除。

4.个别辨认笔录缺乏见证人签名，涉嫌程序违法

证据卷二第34页Z某辨认笔录无见证人曹某的签名。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条：对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。Z某的辨认笔录应当排除。

二、Z某携带同案犯投案，构成立功

1.什么是立功

《中华人民共和国刑法》第六十八条对立功进行了规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

2.立功的表现形式

为进一步解释《刑法》第六十八条，最高人民法院出台了相关司法解释，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条提到，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

3.怎样理解“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”进一步明确，列举四种情形：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。 

4.带同案犯一起投案构成立功

早在2009年，浙江省司法机关就回答了这个问题。在《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》第三条中，明确四种行为属于犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），且司法机关根据犯罪分子的协助成功抓获其他犯罪嫌疑人，应认定有立功表现：1.带领司法机关工作人员抓获了其他犯罪嫌疑人的；2.提供了不为司法机关掌握或者司法机关按照正常工作程序无法掌握的其他犯罪嫌疑人藏匿的线索的；3.交代了其他犯罪嫌疑人的联系方式，又按要求积极协助司法机关抓获犯罪嫌疑人的；4.犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案或者直接将其扭送司法机关的。

根据浙江省的观点，带同案犯一起投案，属于“犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案或者直接将其扭送司法机关”，是“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”四种情形之一，应当认定为立功。

还有一种观点，认为带同案犯一起投案，属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”。因为，带同案犯一起投案不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的前四项的具体表现，但是劝说、陪同同案犯投案符合立功的立法本意以及效率性更高，故可适用该解释兜底的第五项。

实践中，对于带同案犯一起投案适用解释第四项或第五项的规定有所不同，但不影响立功的认定，也不影响劝说的犯罪嫌疑人和被劝说的犯罪嫌疑人自首的认定。

5.为什么带同案犯一起投案构成立功

第一，符合立功的立法本意。行为人在犯罪后劝说、陪同其他犯罪嫌疑人自首，表明行为人对犯罪行为价值的否定，利用刑罚对其进行个别预防的需要减弱。此外，有利于鼓励行为人犯罪之后揭发他人犯罪、阻止他人犯罪、协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等，有利于预防新的犯罪或司法机关及时发现、侦破已经发生的犯罪案件。

第二，劝说、陪同同案犯自首相比“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”更具有效性。劝说、陪同同案犯自首的行为与协助抓捕行为相比，经济效果更好。既省去了抓捕的环节，又可以较快地查明犯罪事实，这情形显然比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人更节省司法资源。

第三，法律上适用“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”规定。比较劝说、陪同同案犯自首的行为与该司法解释其他立功表现的情形，特别是对比“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的行为，劝说、陪同同案犯自首的行为，更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚，也更有利于司法资源的节约，因此，理应认为具有“突出表现”。

6.指导案例支持带同案犯一起投案构成立功

《刑事审判参考》指导案例第708号，霍海龙等虚开用于抵扣税款发票案中，裁判摘要为，劝说、陪同同案犯自首的，可认定为立功。判决书显示，上海市金山区人民法院认为，被告人霍海龙到案后，陪同章荣华向公安机关投案，具有其他有利于国家和社会的突出表现，系有立功表现。

7. 鉴于立功是Z某一案在审判阶段新的重要的从轻情节。根据《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第七条：案件提起公诉后，出现新的量刑情节……检察官可以视情况作出调整。

辩护人感谢公诉人愿意庭后核实Z某是否构成立功，并考虑适用缓刑。根据安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院《关于23种常见犯罪量刑规范的实施细则》三、常见量刑情节的适用 17.立功，20%；可见，立功属于重要的量刑情节，且系提起公诉后，出现的新的量刑情节。根据《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第七条：案件提起公诉后，出现新的量刑情节……检察官可以视情况作出调整。建议对Z某量刑进一步下调。

三、Z某系自首，认罪认罚，全部退赃，其年事已高，属于文盲，法律意识淡薄，主观恶性较小，无违法犯罪前科，获利金额较少

起诉书认定Z某构成自首，其认罪态度好，在接受公安机关讯问时如实供述了自己以及同案犯的罪行，不推诿不隐瞒，认罪认罚，考虑到其已经xx岁，且属于文盲，法律意识淡薄，主观恶性相对较小，无前科，获利金额仅一万余元，且全部退出。公诉人也当庭认可Z某全部退赃，愿意在庭后下调量刑建议。

四、合肥类案判例适用缓刑，恳请贵院同案同判

辩护人检索了类似缓刑案例，供贵院参考：

类案对比Z某可以适用缓刑，最高院《关于统一法律适用工作实施办法》要求同案同判。除了本案王某的前科一案，赌资6万，判1年缓刑；上述瑶海法院两个案例，司开勇开设赌场20天，获利40000，没有自首，判3年缓刑；夏某参赌人员300余人，赌资680余万，获利12000，有自首，判2年缓刑。举重以明轻，本案Z某完全可以适用缓刑。

最后，张军大法官曾说过，刑事案件办的不仅是一个案件，更是别人的人生，本案对于Z某而言，不仅是其一个人的人生，更是其一个家庭的人生。一个案件，三口人涉案，对Z某及其家人的处罚，将决定其家庭的命运与发展。本案是一个完全基于口供定案的案件，当言辞证据之间相互矛盾的时候，当在案证据反映Z某开设赌场的场次低于起诉书指控的10次时，坚持证据存疑有利于被告人是一项基本原则，恳请审判长、合议庭，对Z某判处缓刑。

此致

xx县人民法院                 

辩护人：高正纲、王一帆

安徽金亚太（长丰）律师事务所

二零二三年八月十四日

撰文|  王一帆

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿  徐达妃