（2023）加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪

入库编号

2023-04-1-356-010

高某、李某1等贩卖、制造毒品案-加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪

基本案情

2005年底，被告人高某和李某1多次预谋制造含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”，由高某提供资金、原料，李某1负责制造，高某负责销售。之后，被告人李某1、杨某自行购买制毒原料、设备，并伙同范某、王某（二人另案处理）在襄城县双庙乡染坊杨村小李庄王某的养鸡场内开始第一批毒品生产，制造出毒品“麻古”约1000克。该1000克“麻古”返工后，掺入第二批重新生产。
　　2006年2月初，被告人李某1接到高某提供的资金及冰毒、咖啡因后，即伙同杨某及姚某1、姚某2、李某2（三人另案处理）在襄城县双庙乡门楼李村李某2废弃的面粉厂内进行第二批毒品生产，制造毒品“麻古”约6500克，其中360克由被告人景某运回深圳交给高某销售；余下6140克返工后，掺入第三批重新生产。
　　2006年3月初，被告人李某1、高某、杨某、郝某及姚某1、姚某2在襄城县双庙乡门楼李村李某2废弃的面粉厂内进行第三批毒品生产，制造出含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”9408克。案发后，公安机关分别在许昌市某酒店三楼南侧阳台、李某1租用的豫KA6663桑塔纳轿车内及李某2驾驶的豫K83303五菱之光面包车内将该毒品查获。
　　同时在许昌市某酒店三楼南侧阳台上还查获李某1藏匿的其它毒品724克（检出甲基苯丙胺成份）；在豫K83303五菱之光面包车上查获李某1藏匿的其它毒品579克（其中74克检出甲基苯丙胺成份、505克检出咖啡因成份）；在豫KA6663桑塔纳轿车上查获李某1藏匿的其它毒品3854克（检出巴比妥成份）。
　　在许昌某宾馆B011房间抓获被告人高某时，当场从其身上查获含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”26克；在深圳市某小区D幢12号楼B2高某租房内查获二批毒品：第一批49.75克（其中17.33克检出甲基苯丙胺成份、32.42克检出其它毒品成份）；第二批2 706.27克（其中1118.12克检出甲基苯丙胺成份、1588.15克检出其它毒品成份）。
　　河南省许昌市中级人民法院于2007年3月14日以（2007）许中刑一初字第10号刑事判决，认定被告人李某1犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人高某犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人杨某犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人郝某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。被告人景某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。作案工具丰田佳美轿车、红色五菱之光面包车各1辆，制造毒品的设备，毒资55.33万元，6部手机均予以没收，上缴国库。宣判后，被告人高某、李某1、景某不服，提出上诉。河南省高级人民法院于2007年11月9日以（2007）豫刑一终字第0138号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。最高人民法院于2008年5月11日以（2007）刑三复74086219号刑事裁定，核准河南省高级人民法院（2007）豫刑一终字第0138号维持第一审以贩卖、制造毒品罪判处被告人高某、李某1死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人高某、李某1、景某、杨某、郝某以获取非法利益为目的，大肆进行贩卖、运输、制造毒品活动，其中高某贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10929.45克，氯胺胴等其它毒品1620.57克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；李某1贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10566克，巴比妥等其它毒品4359克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；杨某制造含有甲基苯丙胺的毒品9768克，其行为已构成制造毒品罪；郝某制造毒品9408克，其行为已构成制造毒品罪；景某运输毒品360克，其行为已构成运输毒品罪。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，高某、李某1、杨某起主要作用，系主犯，郝某起次要作用，系从犯，均应依法惩处，其中被告人高某、李某1所犯罪行极其严重，应依法严惩。综上，一、二审、最高人民法院作出如上裁判。

裁判要旨

“麻古”系泰语的音译，是以甲基苯丙胺和咖啡因等为主要原料，根据一定的配比度，通过物理加工的方式生产出来的一种混合型毒品。实践中，由于生产人员、生产地点等不同，“麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的辅助成份和构成比例会有所差别。虽然生产“麻古”是一种物理加工过程，但并非是几种毒品的简单混合，也不同于在毒品中掺杂掺假，而是含有一定技术含量，需要经反复的含量配比试验和质量把关才能制造成功以满足特定人群的吸食要求，因此其加工、生产的行为应该认定为制造毒品罪。主要理由是：
　　1.关于制造毒品的定义，我国刑法中并无明确规定，《若干问题的解释》对制造毒品内涵的界定并不周延。1994年最高人民法院《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）将制造毒品界定为：“非法用毒品原植物或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”该解释未提及运用物理的方法加工、生产毒品的行为可以构成制造毒品罪。上世纪90年代初，我国的毒品犯罪形势是“过境贩卖，两头在外”，即毒品制造地和毒品消费地均在境外，国内出现的毒品大部分是从境外流入，毒品的犯罪形式相对单一，制造方式大多是从罂粟等毒品原植物提纯或者运用化学方法加工、配制毒品，故《若干问题解释》在界定制造毒品的范畴时，根据当时的情势，只是简单列举了用毒品原植物和化学方法加工、配制这两种方式。但是近些年，国内的毒品犯罪呈迅速蔓延之势，不仅有大量的毒品从境外流入境内贩卖，更为重要的变化是国内生产、制造毒品的形势急剧升温，制造的方式也日益翻新。例如，“摇头丸”“麻古”等通过物理加工、配制方式生产出来的混合型的毒品大量出现。随着这类毒品的出现，社会上又形成了一批具有特定的吸食要求、喜好这类毒品的吸食方式的特定人群，而且此类毒品的危害性并不亚于原有的毒品。但《若干问题解释》中规定的制造毒品并没有提及这种类型的行为，而目前我国也还没有新的相关司法解释出台，因此有必要对制造毒品行为的内涵进一步加以科学界定。
　　2.将以物理方法加工、生产毒品的行为认定为制造毒品罪，在世界范围内有例可循。目前，世界上其他一些国家从严厉打击毒品犯罪的角度考虑界定了制造毒品的范畴。如有的国家对于毒品制造定的罪名是生产毒品罪，其范围非常广泛，凡是混合加工生产成的毒品，即使分子结构没有变化，如从粉末状加工成水质的针剂形态，也定为生产毒品罪。在日本，非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品的这种物理加工的情形也属于制造毒品罪的一种。也就是说，目前世界上其他一些国家的规定是，生产、制造毒品罪不仅仅局限于原植物提纯和化学配制的方式，还包括部分物理加工的方式。
　　3.我国理论界对制造毒品行为内涵的界定相比《若干问题的解释》有了新的扩展。现阶段，我国理论界大部分观点认为，制造毒品可归纳为以下几种情形：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品，如去除海洛因中所含的不纯物；三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品，如使用化学方法将吗啡制作成海洛因；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品，如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。根据一定的配方以符合特定人群吸食要求而配制混合型毒品“麻古”的过程，在理论上可以归入上述第五种的情形。
　　4.在审判实践中，如排除通过物理方式加工、生产混合型毒品为制造毒品行为，势必会放纵犯罪。实践中，加工、生产混合型毒品的情况很多，危害性很大，制造混合型毒品“麻古”的过程并不是简单地在毒品中掺杂、掺假，也不仅仅是简单的几种毒品的混合，而是具有一定规模和技术含量的加工、配制过程。例如在本案中，被告人李某1专门雇佣了相关人员进行加工、生产，并请来具有专门制造“麻古”技术的人员对被雇佣者进行技术上的指导，运用自动压片机等机器设备，利用被告人高某提供的甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料，根据一定的配方和配比度经过反复试验，并由高某对生产出来的“麻古”进行质量把关后多次返工才制造成功，这个过程具有相当的技术性。虽然在此过程中并没有产生化学变化，但并非是几种毒品的简单混合，变化也不仅仅是毒品的口味，混合型毒品服用后会使人体产生不同于单一型毒品的药瘾性反应。此外，在实践中专门雇人生产混合型毒品的情况很普遍，被雇人员往往只是参与了加工、生产过程，并不参与毒品的运输、贩卖等过程，因此，如果加工、生产混合型毒品不认定为制造毒品罪，那么对这部分被雇人员无法追究刑事责任，不能使他们感受到来自刑罚的震慑力。即使原来的雇主因贩卖毒品等罪名被追究刑事责任，而他们由于受现实利益的牵引，还是会投向其他的雇主，继续从事生产、加工混合型毒品的活动，这无疑不利于打击毒品犯罪。例如在本案中被李某1雇用来生产“麻古”的杨某、郝某等人只参与了加工、生产过程而没有参与贩卖过程，如不定制造毒品罪，对这部分明知是要制造毒品而加工、生产的人员往往无法追究其刑事责任，在抓获现行等情形下最大程度上也只能以非法持有毒品罪追究他们的刑事责任，这样显然罪刑不相适应，实质上是放纵犯罪。
　　因此，参照其他国家惩治毒品犯罪的情况以及结合目前有效惩治我国日益猖獗的毒品犯罪现实考虑，加工、生产“麻古”的行为应当认定为制造毒品罪。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第347条
　　一审：河南省许昌市中级人民法院（2007）许中刑一初字第10号刑事判决（2007年3月14日）
　　二审：河南省高级人民法院（2007）豫刑一终字第0138号刑事裁定书（2007年11月9日）
　　复核审：最高人民法院（2007）刑三复74086219号刑事裁定书（2008年5月11日）

（刑三庭）